Direito processual penal. Porte de arma de fogo. Crimes praticados por particulares contra a administração pública. Desobediência. Fundada suspeita. Prisão em flagrante. Prisão ilegal. Prova ilícita. Abuso de autoridade.

Fonte: Boletim 238 do IBCCRIM 

Direito processual penal. Porte de arma de fogo. Crimes praticados por particulares contra a administração pública. Desobediência. Fundada suspeita. Prisão em flagrante. Prisão ilegal. Prova ilícita. Abuso de autoridade.

4.ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Florianópolis/SC Processo 023.12.030817-0 j. 11.06.2012 - public. 11.06.2012

“Vistos para sentença.

Com a vinda do auto de prisão em flagrante, foi determinada abertura de vista ao Ministério Público antes da análise do artigo 310 do CPP. Com vista dos autos, manifestou-se o Parquet pela legalidade do flagrante e pelo arbitramento de fiança para todos os conduzidos. Ofereceu denúncia. Trato, pois, de ação penal intentada pelo representante do Ministério Público em face de A.N.P.J., C.E.S., E.S.O. e R.H.D.O., todos já qualificados nos autos, imputando-lhes a prática do crime de transporte ilegal de arma de fogo (art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03), e quanto a C.E.S., ainda, o cometimento do delito de desobediência (art. 330 do Código Penal), assim descritos na peça acusatória:

‘1º Fato – Desobediência

Na madrugada do dia 1º de junho de 2012, por volta da 0h30min, na Rua X, Centro, nesta Cidade, o denunciado C.E.S. desobedeceu ordem legal de parada solicitada pela Guarda Municipal de Florianópolis/SC, em razão de manobras bruscas na condução do veículo (...).

Ao agir, o denunciado, juntamente com as pessoas abaixo identificadas, ao perceber a aproximação da viatura da Guarda Municipal, empreendeu fuga, na condução do sobredito veículo, ocasião em que foi perseguido e, no local acima indicado, recebeu ordem legal de parada dada por um funcionário público, ou seja, um dos Guardas Municipais, à qual não obedeceu.

2º Fato – Transporte Ilegal de Arma de Fogo

Na madrugada do dia 1º de junho de 2012, (...), os denunciados A.N.P.J., C.E.S., E.S.O. e R.H.D.O., em comunhão de esforços e conjugação de vontades, transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, dentro do veículo SEAT/CORDOBA, (...), arma de fogo de uso proibido e munições, consistentes em 1 (um) revólver marca Taurus, calibre 38, com a numeração suprimida/raspada e municiado com 6 (seis) cartuchos intactos, conforme o Termo de Exibição e Apreensão da fl. 21’.

Nesse contexto, os denunciados, previa­mente ajustados entre si, aderidos à conduta um do outro, ao receberem a ordem de parada proferida pela Guarda Municipal desta Cidade, jogaram pela janela do automóvel acima detalhado, onde todos estavam trafegando, a referida arma de fogo que transportavam ilegalmente.

Ato contínuo, arrancaram bruscamente com o carro, mas decidiram parar cerca de 500 metros daquele local, onde a Viatura n. 106 da Guarda Municipal encontrou o artefato por eles dispensado, razão pela qual foram todos presos em flagrante delito.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Da análise do auto, não obstante já ter o Ministério Público oferecido denúncia e entendido pela legalidade da apreensão da materialidade de delito e do próprio flagrante efetuado, insta reconhecer que, nos termos do artigo 144, seus incisos e § 8º, da Constituição da República, o flagrante foi ilegal. Com efeito, não se desconhece a polêmica instaurada em torno do ‘rol’ do mencionado artigo 144 – se taxativo ou não – despeito de uma simples leitura conduzir à conclusão de que tal ‘rol’ é, de fato, taxativo.

Recentemente, na ADIN n. 2.827-RS, (...) reconheceu a taxatividade do rol disposto no artigo 144, sendo defesa (sic) aos Estados-membros a criação de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no mencionado.

(...)

Ora, se o rol do artigo 144 da CR é taxativo, não se pode tolerar a atuação da Guarda Municipal em exercício de polícia ostensiva (preventiva). No presente caso, os guardas municipais, ao visualizarem veículo com quatro integrantes, em situação na qual não havia existência flagrante de delito aparente (...), mas, na suspeita levantada, passaram a perseguir, em evidente abuso de autoridade, o veículo alvo da fiscalização, para depois realmente se certificarem de que havia crime. (...) Sua função constitucional é guardar espaços públicos e não fazer ação típica de polícia, instituição que não é! Nesse sentido, a ordem de parada por parte da Guarda Municipal foi ilegal, pois, sem flagrante delito ocorrendo e ex ante, jamais poderia ter perseguido e mandado parar o veículo.

Interessante notar, a respeito da atuação do Ministério Público, que tal posicionamento também foi abraçado institucionalmente. (...).

Nessa senda, a ineficiência do Estado na segurança pública não pode se sobrepujar ao Estado Democrático de Direito. (...) Ocorre que num Estado Democrático de Direito, os ‘fins’ não podem justificar os ‘meios’. Não fosse isso, não haveria a proibição de utilização de provas ilícitas no ordenamento. (...) Portanto, não é possível tolerar inconstitucionalidades flagrantes, tais como a atuação da Guarda Municipal de Florianópolis com atribuição das Polícias. Sublinhe-se que quando houver flagrante se pode prender, como qualquer do povo. Não se pode é fazer ‘blitz’, mandar parar, fazer averiguações, porque tudo isso não lhes é autorizado pelo Direito!

Discutir tal alteração remete necessa­riamente à discussão sobre a delegabilidade ou não do Poder de Polícia (...).

Nesse ponto, existe posicionamento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC n. 2009/0035533-0) entendendo que a Guarda Municipal, ao realizar polícia ostensiva (atribuição exclusiva da polícia militar, art. 144, § 5º, CR), atuaria no permissivo elencado no artigo 301 do Código de Processo Penal (...). É de se registrar que tal entendimento, correto, inclusive, não encontra respaldo no caso em concreto.

Isso porque não havia qualquer estado de flagrância no momento em que a Guarda Municipal passou a perseguir o veículo com os conduzidos. E mais: pronunciou ordem de parada, sem, entretanto, ter competência para fazê-lo, atuando contra a lei e o disposto na CR.

(...)

Frise-se que o veículo conduzido por C.E.S. passou em frente aos guardas municipais, os quais – aí desnuda-se a típica realização de atos de polícia militar – ‘julgaram’ estarem os integrantes do veículo em ‘atitude suspeita’, passando a persegui-los.

O próprio guarda municipal esclarece que, percebendo atitude suspeita, passou a seguir o veículo. Trata-se evidentemente de atividade típica da Polícia Militar – prevenção da ordem pública – dado que não havia qualquer estado de flagrância. Consequentemente, a ordem de parada foi ilegal.

(...)

Mutatis mutandis, quando os guardas municipais avistaram o veículo com quatro integrantes, não havia qualquer delito flagrante. Apenas o fato de quatro homens estarem no interior do automóvel, em subjetiva ‘atitude suspeita’.

Ressalta-se que tal informação é por demais relevante, pois somente foi verificada a presença de delito quando os membros da Guarda Municipal passaram a agir como polícia ostensiva, visualizando veículo suspeito e não comunicando incontinenti a Polícia Militar. Ao contrário, os próprios agentes exerceram fiscalização e efetuaram a abordagem do veículo. (...)

Portanto, não se diga que alguém ‘do povo’, ao ver passar veículo com indivíduos em atitude suspeita, pode persegui-lo e ordenar a parada do automóvel para fiscalização. O que os guardas municipais fizeram foi fiscalização preventiva.

Na sequência, ante o ato de fiscalização, aí sim houve arma sendo dispensada. Depois se deu o flagrante, mas a atuação já era totalmente ilegal.

Cabe aqui mencionar a citação trazida por Thiago Augusto Vieira, na monografia (...) (Florianópolis, UFSC, 2010, p. 32):

‘A primeira condição de legalidade é a competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. (...)’

Verificando a ilegalidade da atuação da Guarda Municipal em matéria de polícia ostensiva, o juízo da 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo (Autos n. 0004088-31.2009.4.03.6181), absolveu o acusado por conta da atuação da Guarda Municipal.

É oportuna a citação de parte da sentença:

‘(...) É notório que depois de mais de 20 anos da chamada ‘Constituição Cidadã’ em vigor, o Estado ainda não conseguiu, nem se esforça para tanto, dar cumprimento aos direitos fundamentais nela assegurados. (...) A ação dos guardas civis não pode ser chancelada pelo Poder Judiciário. A prova produzida mediante ação abusiva do Estado deve ser, conforme manda a Constituição Federal, declarada ilícita, nos termos do artigo 5.º, inciso LVI, da Carta Magna.

A apreensão das duas cédulas pelos guardas civis foi ilegal. Neste aspecto, ante a ilicitude da prova, e considerando a ausência de qualquer outra não contaminada por aquela, deve-se reconhecer a total ausência de provas contra o acusado, até porque, recaindo a ilicitude na própria prova material, a existência do crime pode ser completamente desconsiderada nestes autos. Ainda que assim não fosse, sendo ilícita a diligência realizada pela guarda civil, também o crime, no aspecto da autoria, resta indemonstrado. (...)’

In casu, admitir prova obtida ilicitamente seria convalidar a atuação inconstitucional da Guarda Municipal de Florianópolis como polícia ostensiva. Trata-se, pois, de vício insanável, que atenta contra a Constituição da República (...).

Revelada a atuação inconstitucional e ilegal da Guarda Municipal, que exerceu fiscalização (polícia ostensiva), nascedouro do flagrante que se lê integrando a denúncia ofertada, verifica-se a ilegalidade da materialidade de delito obtida através de tal atuação, a qual, não sendo de se obter por qualquer outro meio lícito, nas circunstâncias demonstradas, é desconsiderada como prova do crime, o que arrasta para o mesmo destino a autoria do delito.

Por tais razões, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, rejeito a denúncia de fls. II-VI, diante ausência de materialidade.

(...)”.

Alexandre Morais da Rosa
Juiz de Direito.

NULIDADE. JÚRI. AUSÊNCIA DE DEFESA. STJ

NULIDADE. JÚRI. AUSÊNCIA DE DEFESA.
In casu, o paciente foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, do CP. Sustenta-se a nulidade do processo por ausência de defesa técnica efetiva, pois o patrono do paciente, na sessão plenária do júri, teria utilizado apenas quatro minutos para proferir sua sustentação oral. Invoca a aplicação da Súm. n. 523/STF, asseverando que, após a sustentação proferida, deveria ter a magistrada declarado o réu indefeso, dissolvendo o conselho de sentença e preservando, assim, o princípio do devido processo legal. O Min. Relator observou que a matéria objeto da impetração não foi suscitada e debatida previamente pelo tribunal a quo, razão pela qual o habeas corpus não deve ser conhecido, sob pena de supressão de instância. Contudo, entendeu a existência de ilegalidade flagrante, visto que emerge dos autos que a atuação do defensor do paciente, na sessão de julgamento do tribunal do júri, não caracterizou a insuficiência de defesa, mas a sua ausência. Como se verificou, o defensor dativo utilizou apenas quatro minutos para fazer toda a defesa do paciente. É certo que a lei processual penal não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa quando do julgamento do júri. Contudo, não se consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sintética que tenha sido a linha de raciocínio utilizado. O art. 5º, XXXVIII, da CF assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri. Na mesma linha, o art. 497, V, do CPP estatui ser atribuição do juiz presidente do tribunal do júri nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso dissolver o conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. Cabia, portanto, a intervenção do juiz presidente, a fim de garantir o cumprimento da norma constitucional que garante aos acusados a plenitude de defesa, impondo-se que esta tenha caráter material, não apenas formal. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem de ofício, para anular o processo desde o julgamento pelo tribunal do júri e determinar outro seja realizado e ainda o direito de responder ao processo em liberdade, até decisão final transitada em julgado, salvo a superveniência de fatos novos e concretos que justifiquem a decretação de nova custódia. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/6/2012.

Limite temporal da medida cautelar - 319 CPP

MEDIDA CAUTELAR. PREFEITO. AFASTAMENTO DO CARGO. MOMENTO E PRAZO.
As medidas cautelares alternativas à prisão preventiva – art. 319 do CPP, com redação dada pela Lei n.12.403/2011 –, são aplicáveis aos detentores de mandado eletivo, por tratar-se de norma posterior que afasta tacitamente a incidência da lei anterior. Assim, ao contrário do que dispõe o DL n. 201/1967, é possível o afastamento do cargo público eletivo antes do recebimento da denúncia. Quanto ao prazo da medida cautelar imposta, a Turma entendeu que é excessivo o afastamento do cargo por mais de um ano, como no caso, visto que ofende o princípio constitucional da duração razoável do processo, ainda mais por nem sequer ter ocorrido o oferecimento da denúncia. Ademais, o STJ firmou o entendimento de que o afastamento do cargo não deve ser superior a 180 dias, pois tal fato caracterizaria uma verdadeira cassação indireta do mandato. Precedentes citados: AgRg na SLS 1.500-MG, DJe 6/6/2012, e AgRg na SLS 1.397-MA, DJe 28/9/2011. HC 228.023-SC, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, julgado em 19/6/2012.

Artigo que tive a honra de publicar em co-autoria com meu amigo André Myssior no IBCCRIM 235

Limites constitucionais à formação da prova no crime do art. 306 do código de trânsito brasileiro
André Myssior e Bruno César Gonçalves da Silva

MYSSIOR, André; SILVA, Bruno César Gonçalves da. Limites constitucionais à formação da prova no crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 235, p. 14-15, jun., 2012.

79 registros sobre o assunto Direção de Veículo sob a Influência de Álcool.

1. Introdução

Em 28.03.2012, a Terceira Seção do STJ concluiu o julgamento do REsp 1.111.566 tendo, por apertada maioria, decidido que, para fins de comprovação da ocorrência do crime previsto no art. 306 do CTB, com a redação dada pela Lei 11.705/2008 (Lei Seca), apenas a prova técnica é admissível.

Essa decisão fez recrudescer o debate sobre a segurança no trânsito, sendo referida decisão, com frequência, noticiada nos meios de comunicação com manchetes do tipo “STJ ‘esvazia’ Lei Seca” ou dizeres semelhantes.

De certa forma, a discussão em torno da referida decisão do STJ pôs em campos distintos e antagônicos, de um lado, a tutela da segurança pública e, de outro, a tutela dos direitos e garantias individuais asseguradas pela Constituição. Obviamente e, a despeito do que pode parecer, não são coisas mutuamente excludentes. Pelo contrário. Apenas a efetivação dos direitos e garantias fundamentais assegura uma sociedade justa, igualitária e segura.

De fato, há uma clara tendência no Direito Penal brasileiro de ampliação da tutela penal de bens jurídicos, sobretudo mediante a criação de novos tipos penais de perigo abstrato e com elementos normativos em profusão. Tudo isso na vã suposição de que a extensão da tutela penal a praticamente todos os campos da vida em sociedade é instrumento, por si só, apto a solucionar problemas sociais e trazer pacificação.

É precisamente neste contexto que se situa a Lei 11.705, de 19.07.2008, que ficou conhecida como “Lei Seca”. Referido diploma legal inseriu diversas modificações na Lei 9.503/1997, que instituiu o CTB. No que pertine ao objeto deste estudo, modificou o tipo penal previsto no art. 306, que prevê o crime de condução de veículo automotor em via pública sob a influência de álcool ou drogas.

Neste estudo se abordará a antiga e a atual estrutura do tipo penal em apreço para, a partir daí, explorar as implicações processuais, notadamente no campo do direito probatório.

2. A estrutura do tipo penal do art. 306 do CTB – Antes e após a “Lei Seca”

A redação original do art. 306 do CTB tinha o seguinte teor: “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

Tratava-se, evidentemente, de um crime de perigo concreto. Para que houvesse tipicidade era necessária não só a prova da ingestão de álcool ou de substância de efeitos análogos, mas a prova do efetivo perigo de dano à incolumidade ou ao patrimônio alheios.

Com a entrada em vigor da Lei 11.705/2008, o art. 306 do CTB passou a vigorar com a seguinte redação: “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

O que era, então, crime de perigo concreto tornou-se crime de perigo abstrato. Desonera-se, pois, a acusação da prova do efetivo perigo de dano, bastando à configuração do tipo penal a constatação da alcoolemia. Entretanto, não basta à acusação provar a ingestão de álcool para que se presuma o perigo; o tipo penal exige uma quantidade específica de dosagem alcoólica no sangue do condutor.

Se o que o legislador pretendeu com a transformação de um crime de perigo concreto em crime de perigo abstrato foi tornar mais fácil a punição do condutor que dirige após consumir álcool, o efeito foi inverso. Pelo menos se os ditames constitucionais e legais pertinentes à prova forem devidamente observados.

Isso porque, a despeito da supressão do perigo concreto no tipo, um elemento que era, na redação anterior do art. 306 normativo, passou a ser objetivo-descritivo. Ou seja, a tipicidade não é atingida por um juízo valorativo do intérprete. É atingida apenas a partir da prova que demonstre exatamente a ocorrência fática dessa elementar. E, pela própria natureza do elemento objetivo-descritivo do tipo que a Lei 11.705/2008 colocou no lugar do elemento normativo, essa prova tornou-se sobremaneira difícil. É sobre esses limites à atividade probatória e seu impacto na caracterização do atual tipo penal do art. 306 do CTB que trataremos adiante.

3. A prova necessária para o juízo positivo de tipicidade do crime do art. 306 do CTB

Já que a atual redação do art. 306 do CTB tem como elementar objetivo-descritiva do tipo a exata dosagem alcoólica por litro de sangue a partir da qual é incriminada a condução de veículo automotor em via pública, é evidente que a única prova apta a exonerar a acusação de seu ônus probatório é a pericial.

Não se trata aqui de tarifar provas, mesmo porque o processo acusatório não condiz com esse sistema. Mas de exigir-se, para desincumbência do ônus probatório, uma prova adequada para formar-se a cognitio acerca da ocorrência de um fato determinado relevante para o processo.

Tampouco se olvida aqui do art. 182 do CPP que, consagrando os princípios da livre apreciação das provas e do livre convencimento motivado, dispõe que “o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”, o que significa que o juiz pode formar sua convicção com base em outras provas.

Entretanto, para que se verifique a existência dessa elementar objetivo-descritiva no caso concreto, não será possível ao juiz concluir pela existência do crime sem que haja prova pericial. Nem o art. 167 do CPP pode dispensar a realização da perícia. Se o tipo exige, para sua configuração, a verificação de uma dosagem alcoólica exata, mesmo quando os vestígios tenham desparecido, a prova testemunhal neste casoespecífico, não poderá suprir-lhe a falta. A máxima contribuição que a testemunha poderá fornecer serão suas impressões acerca do modo como o imputado se apresentava. Poderá relatar sintomas de embriaguez, mas jamais será capaz de atestar que o imputado possuía, ao tempo da ação, dosagem alcoólica igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue.

O que ficaria, portanto, provado pela prova exclusivamente testemunhal seriam os sintomas. Estes sintomas, mesmo que conhecidos e provados, permitiriam induzir apenas e tão somente a embriaguez do condutor; mas não permitiriam induzir a dosagem alcoólica no sangue superior à permitida. Ou seja, a prova testemunhal sequer é apta a formar indício do preenchimento da elementar do tipo a que nos referimos. Serviria para provar a existência do crime de dirigir sob influência de álcool conforme a redação antiga do tipo; não para provar a existência do crime conforme sua estrutura típica atual.

Ademais, conquanto as disposições do CPP acerca da produção da prova pericial sejam, naturalmente, aplicáveis, a disciplina legal não pode se esgotar aí. Isso porque toda a lógica da disciplina legal da prova pericial tem em conta o corpo de delito como sendo a vítima ou coisa que tenha relação com o fato. No caso do crime do art. 306 do CTB, há uma diferença essencial: o corpo de delito não é a vítima; é o próprio agente. E, sendo assim, além das disposições legais acerca da perícia, hão de ser observados os limites constitucionais e legais de obtenção de elementos de prova quando esses devem ser fornecidos pelo próprio imputado, isso é, quando a produção da prova depende de uma interferência do mesmo.

4. O nemo tenetur se detegere e a prova obtida pelo etilômetro e pela extração de sangue

O princípio do nemo tenetur se detegere é considerado garantia fundamental do cidadão e, mais especificamente, do imputado. Cuida-se do direito a não autoincriminação, que não se resume ao direito ao silêncio, sendo absolutamente impróprio tratar o direito ao silêncio como sinônimo do nemo tenetur se detegere.

O direito a não autoincriminação tem uma amplitude maior, da qual o direito ao silêncio é apenas um de seus aspectos, objetivando proteger o indivíduo contra excessos cometidos ao longo da persecução penal por quem quer que se lance na atividade probatória, incluindo-se nele o resguardo contra qualquer forma de atentado à liberdade de autodeterminação do imputado, a pretexto de se obter elementos de prova.

A análise do direito a não autoincriminação sempre vem à tona quando o meio de prova empregado, tal como o etilômetro e o exame de sangue, depende, para seu emprego, da cooperação do imputado, implicando umfacere por parte deste.

Cuidando-se o direito a não autoincriminação de garantia fundamental implícita, deve-se fixar a disciplina desta nos mesmos termos em que a Constituição Federal fixou a disciplina do direito ao silêncio, por analogia, pois ambos decorrem da mesma noção fixada pelo princípio do nemo tenetur se detegere.

Descendo ao campo infraconstitucional, não restará dúvidas de que o princípio nemo tenetur se detegere traz nítido limite à produção da prova no crime do art. 306 do CTB. E esse limite será encontrado, por analogia, na disciplina legal do interrogatório do imputado, na medida em que se trata de ato no qual há participação direta dele na formação da prova.

Na ideia original do CPP, o interrogatório do réu, isso é, sua intervenção pessoal e direta na formação da prova, era considerado unicamente um meio de prova e ato exclusivo do juiz.

A partir da vigência da CF de 1988, a visão da doutrina e da jurisprudência acerca da participação pessoal do réu no processo sofreu alteração profunda. De meio de prova, o interrogatório passou a ser visto como meio de defesa; de ato privativo do juiz passou a ser visto como faculdade do imputado.

Essa evolução chegou, finalmente, a ser positivada com a edição da Lei 10.729/2003, que alterou completamente a disciplina legal do interrogatório. A mais importante foi a determinação de que, não só o réu tem direito ao silêncio, como a de que seu silêncio não pode ser interpretado em desfavor de sua defesa. Mais, exige-se que o réu seja formalmente advertido pelo juiz não só acerca do direito ao silêncio, mas também acerca da inexistência de prejuízo na utilização da garantia.

Obviamente, a mesma lei estabelece que as disposições que traz sobre o interrogatório judicial do acusado aplicam-se, também, à sua oitiva no inquérito. Ou seja, a expressão do princípio da não autoincriminação que a Lei 10.792/2003 trouxe ao interrogatório judicial estendeu-se também à fase pré-processual.

Pode-se, então, afirmar que, ao ser ouvido no inquérito, o investigado tem que ser advertido de que tem o direito a permanecer em silêncio e que seu silêncio não será interpretado em prejuízo de sua defesa. Se não houver essa advertência, o interrogatório policial é nulo e, embora a nulidade no inquérito não contamine o processo, a prova obtida em sede inquisitorial com violação à Constituição é inadmissível no processo (CF, art. 5.º, LVI). As declarações que eventualmente preste terão sido, inexoravelmente, ilicitamente obtidas.

Mas se essa advertência é imposta não só pela lei, mas pelo princípio constitucional da não autoincriminação, ela é obrigatória não só na prova oral fornecida pelo investigado. É também obrigatória em qualquer contribuição corporal que o imputado forneça à persecução. Inclusive ao exame pericial.

Assim, se compete ao inquiridor, na polícia ou em Juízo, informar ao imputado sobre seu direito ao silêncio, deve também o agente incumbido da produção de qualquer prova informar o imputado sobre seu direito a não autoincriminar-se. Se não for dado ao imputado a ciência acerca de seu direito a não autoincriminação, as provas eventualmente obtidas no ato probatório, reputar-se-ão ilícitas.

Tal entendimento encontra precedente na jurisprudência do STF, que no julgamento do HC 80.949/RJ, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, fixou que:

“47. Elevando aí o nemo tenetur se detegere à alçada de garantia fundamental (...) na linha da construção da jurisprudência americana, a partir dos famosos casos Escobedo vs. Illinois (378 US 478 (1964) e Miranda vs. Arizona (384 US 436 (1969) –, impõe ao inquiridor, na polícia ou em juízo, o dever de advertência de seu privilégio contra a auto-incriminação.

48. A falta da advertência – e, como é óbvio, da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o acusado, ainda quando observadas as formalidades procedimentais do interrogatório”.

Assim, no que toca a realização do “teste do bafômetro” e do exame de sangue, compete ao agente incumbido da diligência o dever de informar ao imputado que o mesmo não está obrigado a colaborar na produção da prova que possa lhe incriminar.

Não cientificado o imputado de que ele tem o direito a não produzir prova contra si, ou seja, de que ele não está obrigado a soprar o etilômetro ou submeter-se à extração de sangue, tem-se como consequência a ilicitude da prova assim obtida, tal como ilícitas são as declarações que o imputado preste em seu desfavor, quando não lhe é previamente assegurado o direito ao silêncio.

O direito à prova não chega ao ponto de conferir ao órgão persecutor prerrogativas sobre o próprio corpo e a liberdade de escolha do imputado, pois se ninguém é obrigado a declarar-se culpado, certo é também que ninguém é obrigado a fornecer provas contra si mesmo.

Assim, não se garantindo ao imputado o direito de não produzir prova contra si mesmo e, pelo contrário, ainda admoestando-o, obrigando-o a fazer o “teste do bafômetro” ou o exame de sangue, com base no inconstitucional art. 277 da Lei 9.503/1997, tem-se que o resultado “concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões” ou “concentração de álcool por litro de sangue”, terá sido ilicitamente obtido, em face da violação ao nemo tenetur se detegere, sendo inadmissível no processo.

5. Conclusão

O que se conclui é que, se observados os limites constitucionais à formação da prova, seria, na prática, próximo do impossível provar a existência do crime do art. 306 do CTB. Se o imputado for formal e expressamente cientificado do seu direito de se negar a se submeter ao teste do “bafômetro” e ao exame de sangue, é possível afirmar que quase ninguém aceitaria contribuir na produção da prova pericial.

Se essa constatação faz surgir temor de que, observados os princípios constitucionais que regem o processo penal, haverá aumento de insegurança nas ruas e estradas do Brasil, esse temor não se deve às garantias fundamentais. Deve-se à tendência contemporânea de criar mais e mais tipos penais de perigo abstrato e de tentar resolver todos os problemas da sociedade por meio do Direito Penal.

O crime de perigo concreto é, por definição, mais garantista do que o crime de perigo abstrato. E, conforme abordado, o revogado crime de perigo concreto do art. 306 do CTB mostrava-se muito mais apto a tutelar eficaz e constitucionalmente o bem jurídico incolumidade pública do que o atual crime de perigo abstrato.

Nota-se, então, que no julgamento do REsp 1.111.566 em 28.03.2012, a Terceira Seção do STJ fez, embora por apertada maioria, prevalecer a disciplina e as limitações à formação da prova previstas no plano constitucional.

André Myssior
Mestre em Ciências Penais pela UFMG.
Professor de Direito Penal e Processual Penal na Escola Superior Dom Helder Câmara em Belo Horizonte/MG.
Advogado.

Bruno César Gonçalves da Silva
Mestre em Direito Processual Penal pela PUC-Minas.
Professor de Direito Processual Penal na Pós-graduação em Ciências Penais da Faculdade de Direito Milton Campos em Nova Lima/MG.
Advogado.

Regra que proíbe liberdade provisória a presos por tráfico de drogas é inconstitucional

Notícias do STF

Quinta-feira, 10 de maio de 2012

Regra que proíbe liberdade provisória a presos por tráfico de drogas é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes.
A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.
Argumentos
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.
O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.
Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto.
Fiança e liberdade provisória
De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.
O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Liberdade como regra
“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à regra”, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relação ao caso: “eu dizia que a prisão em flagrante em crime hediondo perdura até a eventual sentença condenatória”, afirmou, ao destacar que após meditar sobre o tema alcançou uma compreensão diferente.
O presidente também ressaltou que, para determinar a prisão, é preciso que o juiz se pronuncie e também que a continuidade dessa prisão cautelar passe pelo Poder Judiciário. “Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir”, destacou.
O ministro Celso de Mello também afirmou que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.
Divergência
O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posição do relator. Ele entende que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei de Drogas é constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afirmou que “a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas”.
“Entendo que foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória”, afirmou.
Excesso de prazo
O ministro Marco Aurélio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.
No entanto, ao verificar que o acusado está preso há quase três anos sem condenação definitiva, votou pela concessão do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque há excesso de prazo na prisão cautelar.
O ministro Joaquim Barbosa também votou pela concessão do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentação da prisão. Ele também votou pela constitucionalidade da norma.
Decisões monocráticas
Por sugestão do relator, o Plenário definiu que cada ministro poderá decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de decisão monocrática.

CM/AD

* O controle incidental de constitucionalidade se dá em qualquer instância judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção. Ocorre quando uma das partes questiona à Justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a própria análise do mérito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de não subordinação à lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) são restritos ao processo e às partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.
Dispositivos da Lei 11.343/2006
**Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Processos relacionados HC 104339

Ilicitude de prova obtida diretamente pelo MP junto à Receita, sem prévio controle jurisdicional

Fonte: Notícias do conjur 16/02/2012

AUTORIZAÇÃO NECESSÁRIA

Dipp considera ilícita prova obtida pelo MPE

O Ministério Público pode requisitar à Receita Federal apenas a confirmação de que doações feitas por pessoa física ou jurídica à campanha eleitoral obedecem ou não aos limites estabelecidos em lei. Se o montante doado ultrapassar esse limite, o MP Eleitoral deve pedir ao juiz que requisite à Receita os dados relativos aos rendimentos do doador. A afirmação é do ministro Gilson Dipp, do Tribunal Superior Eleitoral.

Em decisão monocrática, Dipp extinguiu representação do Ministério Público Eleitoral contra Kennedy de Souza Trindade, acusado de doação acima do limite legal em campanha eleitoral. Para o ministro, a prova obtida pelo MPE é ilícita já que colhida por meio de quebra do sigilo fiscal sem autorização judicial.

O Tribunal Regional Eleitoral de Goiás entendeu que o denunciado havia violado a Lei das Eleições. No artigo 23, é vedada a doação de valor superior a 10% dos rendimentos brutos do doador no ano anterior à eleição.

O MPE alegou que a jurisprudência mais atualizada tem reconhecido a legitimidade do Ministério Público para requisição de documentos e informações diretamente à Receita Federal, sem prévia anuência judicial. Já Kennedy Trindade argumentou que seria ilícita a quebra do sigilo fiscal por ordem do Ministério Público sem autorização prévia do Poder Judiciário. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.

Leia a decisão

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Kennedy de Souza Trindade de decisão que inadmitiu recurso especial fundado no artigo 121, § 4º, I e II, da Constituição Federal e no artigo 276, I, a e b, do Código Eleitoral. O acórdão do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás está assim ementado, verbis (fl. 145):

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL BASEADA EM DIRPF ORIGINAL. DOAÇÃO POR PESSOA FÍSICA ACIMA DO LIMITE LEGAL. INIDONEIDADE DA DIRPF RETIFICADORA. PRELIMINARES AFASTADAS.

1) Rejeição das preliminares de ilicitude da prova (informações fiscais requisitadas pelo MPE), na forma da legislação de regência (CF/88, art. 5º, LVI e art. 129, VI; LC 75, art. 8º, II; Resolução TSE 22.250/2006, art. 14, § 4º, CPC, art. 332).

2) Configuração da infração do art. 23, § 1º, I da Lei 9.504/97 e ausência de causa de exclusão da responsabilidade.

3) Reconhecimento dos efeitos probatórios da DIRPF original.

4) Afastamento, no âmbito do Direito Eleitoral, dos efeitos da DIRPF retificadora, apresentada pelo doador pessoa física à administração tributária após a doação, a apresentação da representação e a notificação judicial para a respectiva defesa, desacompanhada de prova documental dos atos jurídicos que, alegadamente, respaldariam a retificação.

5) Cominação no mínimo legal da pena pecuniária do § 3º do art. 23 da Lei 9.504/97, diante da ausência de circunstâncias legais e judiciais de majoração.

A decisão agravada fundamenta-se na ausência de condições de admissibilidade do recurso especial. A uma, porque não haveria falar em nulidade do feito por ilicitude da prova carreada aos autos pelo Ministério Público Eleitoral sem autorização judicial, visto que o suposto vício não teria sido arguido durante a fase instrutória, assim como não constitui prova única utilizada pelo Regional. A duas, uma vez que a análise da ocorrência de violação ao princípio da boa-fé objetiva demandaria o reexame de prova, inviável nesta instância especial.

O agravante alega violação aos artigos 5º, X e LVI, e 129, VIII, da Constituição Federal; artigo 8º, II, da Lei Complementar nº 73/93; artigo 198, § 1º, II, da Lei nº 5.172/66 (CTN); artigo 14, § 4º, da Res.-TSE nº 22.250/2006; e artigo 332 da Lei nº 5.869/73 (CPC), sob o argumento de que seria ilícita a quebra do sigilo fiscal por ordem do Ministério Público sem autorização prévia do Poder Judiciário, gerando nulidade de todas as provas colhidas no feito, em observância à Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada; aos artigos 113, 167 e 168, parágrafo único, do Código Civil e ao artigo 333, I, do Código de Processo Civil, já que o acórdão regional, ao analisar a retificadora da sua Declaração de Imposto de Renda, teria presumido, sem provas suficientes, a prática de um negócio jurídico simulado.

Aponta precedentes desta Corte e de Tribunais Regionais Eleitorais para respaldar sua argumentação.

Nas contrarrazões (fls. 178-193), o recorrido assevera que a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais atualizada têm reconhecido a legitimidade do Ministério Público para requisição de documentos e informações diretamente à Receita Federal, sem prévia anuência judicial e que não foi realizado o devido cotejo jurisprudencial com os precedentes citados no recurso.

A Procuradoria-Geral Eleitoral pronuncia-se pelo não conhecimento do agravo ou, caso não seja esse o entendimento, seu desprovimento (fls. 198-204) e ainda desprovimento do recurso, caso este venha a ser apreciado.

Decido.

Tendo em vista as razões do agravo, dou-lhe provimento e passo de imediato à análise do recurso especial, porquanto devidamente contra-arrazoado (artigo 36, § 4º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral).

Assiste razão ao recorrente.

De fato, é considerada prova ilícita aquela colhida mediante quebra do sigilo fiscal sem a autorização judicial respectiva.

Destaco da pacífica jurisprudência desta Corte quanto ao tema, dentre outros, precedente da relatoria do eminente Ministro MARCELO RIBEIRO (AgR-REspe nº 7875839-60/DF), julgado na sessão de 3.2.2011:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DOAÇÃO DE RECURSOS DE CAMPANHA. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O TSE E A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. PRESERVAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. Constitui prova ilícita aquela colhida mediante a quebra do sigilo fiscal do doador, sem autorização judicial. Precedente: AgR-REspe nº 82.404/RJ, rel. Min. Arnaldo Versiani, Sessão de 4.11.2010.

2. Ao Ministério Público ressalva-se a possibilidade de requisitar à Secretaria da Receita Federal apenas a confirmação de que as doações feitas pela pessoa física ou jurídica à campanha eleitoral obedecem ou não aos limites estabelecidos na lei.

3. Havendo a informação de que o montante doado ultrapassou o limite legalmente permitido, poderá o Parquet ajuizar a representação prevista no art. 96 da Lei n° 9.504/97, por descumprimento aos arts. 23 e 81 da mesma lei, e pedir ao juiz eleitoral que requisite à Receita Federal os dados relativos aos rendimentos do doador.

4. Mesmo com supedâneo na Portaria Conjunta SRF/TSE nº 74/2006, o direito à privacidade, nele se incluindo os sigilos fiscal e bancário, previsto no art. 5º, X, da Constituição Federal, deve ser preservado, mediante a observância do procedimento acima descrito.

5. Agravo regimental desprovido. (grifo nosso)

Pelo exposto, com fundamento no artigo 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, dou provimento ao recurso especial para extinguir a representação.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 14 de fevereiro de 2012.

MINISTRO GILSON DIPP
RELATOR

Decreto 7.627 - Regulamente a monitoração eletrônica

DECRETO Nº 7.627, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2011.

Regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas prevista no Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e na Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no inciso IX do art. 319 no Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e nos arts. 146-B, 146-C e 146-D da Lei n^o 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal,

DECRETA:

Art. 1^o  Este Decreto regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas prevista no inciso IX do art. 319 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e nos arts. 146-B, 146-C e 146-D da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal.

Art. 2^o  Considera-se monitoração eletrônica a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização.

Art. 3^o  A pessoa monitorada deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem observados durante a monitoração.

Art. 4^o  A responsabilidade pela administração, execução e controle da monitoração eletrônica caberá aos órgãos de gestão penitenciária, cabendo-lhes ainda:

I - verificar o cumprimento dos deveres legais e das condições especificadas na decisão judicial que autorizar a monitoração eletrônica;

II - encaminhar relatório circunstanciado sobre a pessoa monitorada ao juiz competente na periodicidade estabelecida ou, a qualquer momento, quando por este determinado ou quando as circunstâncias assim o exigirem;

III - adequar e manter programas e equipes multiprofissionais de acompanhamento e apoio à pessoa monitorada condenada;

IV - orientar a pessoa monitorada no cumprimento de suas obrigações e auxiliá-la na reintegração social, se for o caso; e

V - comunicar, imediatamente, ao juiz competente sobre fato que possa dar causa à revogação da medida ou modificação de suas condições.

Parágrafo único.  A elaboração e o envio de relatório circunstanciado poderão ser feitos por meio eletrônico certificado digitalmente pelo órgão competente.

Art. 5^o  O equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada.

Art. 6^o  O sistema de monitoramento será estruturado de modo a preservar o sigilo dos dados e das informações da pessoa monitorada.

Art. 7^o  O acesso aos dados e informações da pessoa monitorada ficará restrito aos servidores expressamente autorizados que tenham necessidade de conhecê-los em virtude de suas atribuições.

Art. 8^o  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 24 de novembro  de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFFJosé Eduardo Cardozo

Este texto não substitui o publicado no DOU de 25.11.2011

Prof Leonardo Yarochewsky relata à Presidência da OAB/MG as dificuldades dos crimilalistas em Minas

Carta aberta ao Presidente da OAB-MG

Ilustre Dr. Luis Claudio Chaves, presidente da OAB seção de Minas Gerais, muito embora seja um direito fundamental, inalienável e constitucional (o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei - art. 133 da CF) cada dia que passa torna-se mais difícil exercer a advocacia, principalmente, a advocacia criminal.

Conscientemente ou não, algumas autoridades (Juízes, Promotores de Justiça e Delegados de Polícia) olvidam a norma constitucional e afrontam os direitos e garantias do exercício profissional.

Na seara criminal em nome do combate ao crime e do clamor público alguns juízes e delegados insistem em dificultar ou mesmo negar aos advogados constituídos acesso aos autos do inquérito ou mesmo do processo criminal. Isto, apesar da 14ª Súmula Vinculante do STF, em vigor há mais de dois anos, declarar que “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Vários processos que tramitam em sigilo ou segredo de justiça são vazados para imprensa com riqueza de detalhes e informações, mas ao advogado o acesso continua sendo restrito e dificultado.

Quando o cliente do advogado está preso (provisoriamente ou não), as dificuldades se multiplicam. O preso é levado até o parlatório algemado e escoltado por no mínimo dois agentes penitenciários e assim permanece quando da entrevista com seu advogado sem qualquer privacidade. O art. 7º, inc. III da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) que diz ser direito do advogado comunicar-se pessoal e reservadamente com seus clientes tornou-se letra morta.

Infelizmente, caro Presidente da OAB-MG, algumas autoridades, ainda que minoritariamente, veem o advogado criminalista como inimigo, como aliado do crime, como um estorvo na realização da tutela jurisdicional.

Apesar do Estatuto da Advocacia proclamar que “não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público...” (art. 6 da Lei nº 8.906/94) o tratamento dado aos membros do Ministério Público por alguns magistrados, alguns, é totalmente diferenciado na própria condução do processo.

Com orgulho, senhor Presidente, exerço a advocacia criminal há mais de duas décadas, mas me preocupo com as centenas de jovens advogados idealistas que, ainda, acreditam nos direitos fundamentais para exercerem com denodo a profissão de advogado, me preocupo com aqueles que têm a responsabilidade de zelar pelo sagrado direito de defesa e que somente poderão fazê-lo se o advogado for realmente respeitado e efetivamente considerado imprescindível à administração da justiça.

Como advogado criminalista, amante da liberdade e da justiça faço minha as palavras de Antônio Evaristo de Moraes Filho quando diz: “Aos que insistem em não reconhecer a importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para livrarem-se das teias da fatalidade.”

Espero que a OAB de Minas, bem como a OAB nacional lute ao lado do advogado e para a sociedade como fez sem temor nos anos de chumbo da ditadura militar, somente assim teremos o que comemorar no próximo dia 11 de agosto.

Belo Horizonte, 22 de novembro de 2011.

Leonardo Isaac Yarochewsky

Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal da PUC-Minas

Crime Militar de aplicação da LEP

Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ nº 487
PROGRESSÃO. REGIME. CUMPRIMENTO. PENA. ESTABELECIMENTO MILITAR.
A Turma concedeu a ordem para determinar o restabelecimento da decisão de primeiro grau que deferiu a progressão de regime prisional ao paciente condenado pelo crime previsto no art. 310, caput, do Código Penal Militar (CPM) e recolhido em estabelecimento militar. O Min. Relator, acompanhando o entendimento do STF no julgamento do HC 104.174-RJ (DJe 18/5/2011), acolheu a aplicação subsidiária da Lei de Execuções Penais (LEP) nos processos de execução referentes a militares em cumprimento de pena nos presídios militares diante da lacuna da lei castrense quanto à citada matéria. Observou, ainda, que o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria não só o texto constitucional mas também todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princípio da individualização da pena, caracterizando, assim, evidente constrangimento ilegal suportado pelo paciente a ser sanado no writ. HC 215.765-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8/11/2011

Inoponibilidade do sigilo ao Defensor constituído - MC-Rcl 12.810 - STF

MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 12.810 BAHIA

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

RECLTE.(S) : SANDRA OLIVEIRA DA CRUZ

ADV.(A/S) : RODRIGO CARMONA TORRES E OUTRO(A/S)

RECLDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA VARA DE TÓXICOS E

ACIDENTES DE VEÍCULOS DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA

EMENTA: RECLAMAÇÃO. DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 14/STF. PERSECUÇÃO PENAL AINDA NA FASE DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO OU PELO RÉU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL (INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL) OU A ESTES REGULARMENTE APENSADOS. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou pelo réu), o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada contra ato emanado da MMª. Juíza de Direito da Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos da comarca de Feira de Santana/BA. Sustenta-se, na presente causa, que o ato reclamado em questão teria transgredido o enunciado da Súmula Vinculante nº 14, que possui o seguinte teor: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (grifei)

Busca-se, em síntese, na presente sede processual, o acesso da parte ora reclamante aos autos do procedimento penal nº 0014669-17.2011.805.0080, ainda em fase de investigação policial. Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.

E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos na presente sede reclamatória parecem evidenciar a ocorrência de transgressão ao enunciado da Súmula Vinculante nº 14/STF, revelando-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pela parte ora reclamante.

Com efeito, e como tenho salientado em muitas decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, o presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV). O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive àqueles que tramitem em regime de sigilo (hipótese em que se lhe exigirá a exibição do pertinente instrumento de mandato) – assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal, para que se possibilite a prática de direitos básicos de que também é titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Público, determinada persecução criminal. Nem se diga, por absolutamente inaceitável, considerada a própria declaração constitucional de direitos, que a pessoa sob persecução penal (em juízo ou fora dele) mostrar-se-ia destituída de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razão de ser do sistema de liberdades públicas vincula-se, em sua vocação protetiva, a amparar o cidadão contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal. Não custa advertir, como já tive o ensejo de acentuar em decisão proferida no âmbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado Democrático de Direito, longe de comprometer a eficácia das investigações penais, configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público ou pelo próprio Poder Judiciário. A pessoa contra quem se instaurou persecução penal – não importa se em juízo ou fora dele - não se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado, a quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da República. Cabe relembrar, no ponto, por necessário, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matéria pertinente à posição jurídica que o indiciado – e, com maior razão, o próprio réu - ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponíveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecução penal:

“INQUÉRITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO.

- O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto ‘dominus litis’ - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.” (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Esse entendimento - que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal construída sob a égide da vigente Constituição - encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigação policial, há direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente não podem ser ignorados pelo Estado.

Cabe referir, nesse sentido, o magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil

e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, “in” “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993,

Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, “in” “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal - Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial - Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros.

Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstância de o indiciado ser, ele próprio, sujeito de direitos, que os Advogados por ele regularmente constituídos (como sucede no caso) têm direito de acesso aos autos da investigação (ou do processo) penal, ainda que em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República - em perspectiva global e abrangente.

É certo, no entanto, em ocorrendo a hipótese excepcional de sigilo - e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução (a significar, portanto, que se trata de providências ainda não formalmente incorporadas ao procedimento de investigação) -, que o acusado (e, até mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constituído, tem o direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso (...)” (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).

Vê-se, pois, que assiste, àquele sob persecução penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermédio de seu Advogado, que poderá examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecução estatal esteja sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do acusado, desde que por este constituído (como sucede na espécie), poderá ter acesso às peças que digam respeito à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547-548):

“Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do

inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos,

explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial, de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei)

Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em decisão assim ementada:

“INQUÉRITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAÇÃO PENAL. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito. Precedentes. Doutrina.” (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007) Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em valiosa obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise (“Prerrogativas Profissionais do Advogado”, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos autos de inquérito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem:

“No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos

advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7º, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1º do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7º não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-incriminar (CF, art. 5º, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no

inquérito se fizer contra o indiciado.” (grifei)

Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

“ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (grifei)

Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em análise, considerados os elementos probatórios alegadamente já produzidos nos autos da persecução penal e, portanto, a estes já formalmente incorporados, como sucede, no caso ora em exame, com os autos referentes ao pedido de interceptação de

comunicações telefônicas sob nº 0008464-69.2011.805.0080. Refiro-me ao postulado da comunhão da prova, cuja eficácia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes à “informatio

delicti”, compõem o acervo probatório coligido pelas autoridades e agentes estatais.

Esse postulado assume inegável importância no plano das garantias de ordem jurídica reconhecidas ao investigado e ao réu, pois, como se sabe, o princípio da comunhão (ou da aquisição) da prova assegura, ao que sofre persecução penal – ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informação já existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exercício da auto-defesa, quer para desempenho da defesa técnica.

É que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado.

Essa compreensão do tema – cabe ressaltar - é revelada por autorizado magistério doutrinário (ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, “Da Prova no Processo Penal”, p. 31, item n. 3, 3ª ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, “O Princípio da Comunhão da Prova”, “in” Revista Dialética de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 259, item n. 17.7, 7ª ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Prova Penal”, p. 31, item n. 2, 2ª ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante,

a lição expendida por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“O Juiz e a Prova”, “in” Revista de Processo, nº 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184):

“E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo adversário. A isso se chama o ‘princípio da comunhão da prova’: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. (...).” (grifei)

Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinência, o magistério de PAULO RANGEL (“Direito Processual Penal”, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8ª ed., 2004, Lumen Juris):

“A palavra comunhão vem do latim ‘communione’, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, idéias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. (...). O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado para os autos.

(...) Por conclusão, os princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas.” (grifei)

É por tal razão que se impõe assegurar, aos Advogados, ora reclamantes, o acesso a toda informação já produzida e formalmente incorporada aos autos da persecução penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatório pode revestir-se de particular relevo para a própria elaboração da defesa técnica por parte dos ora reclamantes.

É fundamental, no entanto, para o efeito referido nesta decisão, que os elementos probatórios já tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal. O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que a indiciada tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados ou a eles regularmente apensados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada (como no caso) ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo.

Sendo assim, em face das razões expostas, e em juízo de estrita delibação, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a garantir, à parte reclamante, o direito de acesso aos autos do procedimento penal nº 0014669-17-2011.805.0080 (e aos documentos a eles já incorporados), em trâmite perante a Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos da comarca de Feira de Santana/BA.

Observo, por necessário, que este provimento jurisdicional assegura, à parte ora reclamante, o direito de acesso, exclusivamente, às informações, aos documentos, às decisões e às provas penais já formalmente introduzidos nos autos do procedimento investigatório em questão ou a estes já apensados, caso se ache concluído o respectivo procedimento probatório, como sucede com os autos referentes ao pedido de interceptação de comunicações telefônicas sob nº 0008464-69.2011.805.0080.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão, para cumprimento integral, à MMª. Juíza de Direito da Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos da comarca de Feira de Santana/BA.

2. Corrija-se a autuação, para que desta constem, como reclamantes, Rodrigo Andrés Carmona Torres e João Vieira Neto, excluindo-se a referência feita a Sandra Oliveira da Cruz.

Publique-se.

Brasília, 28 de outubro de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator