PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS CAUTELARES E A “GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA” COMO FUNDAMENTO DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
1 – Introdução
O vigente Código de Processo Penal Brasileiro, implantado em pleno “Estado Novo”, teve como modelo o Código de Processo Penal Italiano de 1.930, gerado pelo regime fascista e que seguia os postulados da Escola Técnico-Jurídica. Em conseqüência disto, o Código de Processo Penal Brasileiro apresenta enfoque marcadamente autoritário, que pode ser constatado em várias de suas disposições, principalmente nas referentes às prisões provisórias, cuja aplicação automática dispensava, em certos casos, qualquer justificativa assentada em razão de cautela.
Com o advento da Constituição da República em 1988, a proclamação de interesse oposto ao do autoritarismo e a consagração de garantias a favor da liberdade individual, cujo fundamento está na dignidade da pessoa humana e tem como um de seus vetores o princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5º, LVII, da CF e nos Pactos Internacionais dos quais o Brasil é signatário, impôs-se efetiva mudança na mentalidade dos operadores do Direito. Agora, a regra é a liberdade, a prisão é uma exceção, cujo fundamento decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou de uma razão de cautela que comprove a necessidade de sua decretação no curso do inquérito ou do processo criminal.
Reconhece-se então, a necessidade de uma releitura de várias normas dispostas no antigo Código de Processo Penal Brasileiro, para adequa-las à nova realidade introduzida pela Constituição de 1988.
Neste contexto, é que surge a necessidade de discutir-se o conceito da “garantia da ordem pública”, para delimitar sua aplicação como fundamento de um decreto de prisão preventiva, pois, o seu conceito que sempre foi de difícil interpretação, dando margem a arbitrariedades, agora esbarra em postulados constitucionais, devendo-se verificar até mesmo sua natureza jurídica, para saber se a luz destes postulados pode ser considerada uma verdadeira razão de cautela.
Veremos que expressões por vezes vazias de conteúdo, como ‘perigosidade do agente’, ‘gravidade do delito’, ‘estímulos à reiteração’, etc; foram adotadas pela doutrina e jurisprudência como justificativas à aplicação da “garantia da ordem pública”, como fundamento da prisão preventiva. Expressões estas, que demostram, de fato, que tal fundamento não se presta a resguardar os meios e os fins do processo, tornando-se na verdade um modo de reação imediata ao crime e portanto, não possui caráter instrumental, sendo imprestável a denominar-se razão de cautela assecuratória do processo.
Sendo assim, além de criticarmos as formulações comumente dadas ao conceito de “garantia da ordem pública”, buscando uma alternativa mais restrita de aplicação da prisão preventiva sob este fundamento; procuramos também, problematizar sua própria condição de razão de cautela, por não possuir a mesma um caráter instrumental propriamente dito.
2 – Princípios Processuais Penais Cautelares
2.1 – Princípio da Necessidade
Um dos princípios balizares da Prisão Provisória é o princípio da Necessidade, que conforme se percebe, consiste na verificação da necessidade, ante o caso concreto, de adoção da medida de exceção que acarreta a privação da liberdade individual antes de condenação transitada em julgado.
A verificação da necessidade da custódia provisória torna-se imprescindível para legitimar sua decretação, e será constatada ou não, ao averiguar-se no caso concreto a presença dos requisitos formais que permitam a aplicação de determinada espécie de prisão cautelar, a existência do fumus commissi delicti, verdadeiro pressuposto para a restrição cautelar da liberdade e, finalmente, pela verificação do do periculum libertatis, ou seja, da presença de pelo menos uma Razão de Cautela, inferida da subsunção do caso a norma, que fundamente o encarceramento provisório.
Todos estes itens devem ser averiguados, para que não se permitam abusos na utilização das prisões cautelares, impedindo que estas sejam decretadas ou mantidas desnecessariamente, baseadas apenas na comodidade do Juízo em ter o réu ou indiciado ao seu alcance durante o processo, sem que estejam presentes qualquer Razão de Cautela que justifique o encarceramento.
No ordenamento jurídico informado pelo paradigma do direito democrático, com garantias e liberdades individuais elencadas na Constituição, o Princípio da necessidade ganha força e toma contornos garantistas, limitando o poder estatal de modo a impedir que este, de modo abusivo e desnecessário, cerceie a liberdade individual.
Weber Martins Batista, em sua célebre monografia “Liberdade Provisória”, nos deixa sua irretocável lição: “o estado natural do acusado, e, com mais razão, do indiciado é em liberdade. Assim, as restrições a esse estado estão limitadas pela mais rigorosa necessidade; a medida dessa necessidade a seu turno, não fica entregue ao livre arbítrio do juiz; ao contrário, está sujeita a pressupostos previstos em lei; por último, essa previsão legal deve conter-se dentro dos limites impostos, explícita ou implicitamente, pela Constituição”.
Ainda sobre o tema, frisa:
“Quando não exista absoluta necessidade de manter a prisão provisória, para assegurar os interesses processuais e o fim da execução da condenação, é justo que o acusado seja posto em liberdade”.
O Prof. Sidney Safe Silveira, compartilha deste mesmo entendimento, dizendo o que se segue: “A demonstração da inexorável necessidade da medida excepcional de encarceramento prévio do cidadão presumidamente inocente, diante de acusação criminal, é pois, o cerne da sentença que a decretar”.
O processualista Fernando da Costa Tourinho Filho, manifesta-se da seguinte forma: “De qualquer sorte, essa prisão processual, pelos intensos sofrimentos morais, físicos e materiais que produz, por sua larga duração e porque fere a um homem não definitivamente condenado, somente poderá ser admitida, nos casos de absoluta necessidade. Do contrário não”.
Dyrceu de Aguiar Dias Cintra Júnior é taxativo: “Jamais poderá ser alguém encarcerado sem que seja feito um claro juízo de necessidade da medida”.
Antônio Luiz Câmara dá a síntese do entendimento da doutrina: “Observa-se, como traço comum na lição dos autores nacionais, que a prisão cautelar é mal imensurável, afirmando, todos, à unanimidade, que somente pode ser decretada em casos tais onde sua necessidade esteja plenamente demonstrada”.
Não obstante a doutrina brasileira entender ser preciso demonstrar-se concretamente a necessidade da prisão provisória, há na legislação brasileira alguns diplomas legais, como a conhecida Lei dos Crimes Hediondos, que presumem a existência da necessidade do encarceramento provisório do agente que cometer os crimes discriminados na referida Lei. Perguntamos: se coaduna com um sistema processual garantista, único possível no paradigma do direito democrático, a Lei presumir de forma absoluta a necessidade da prisão provisória independentemente da demonstração concreta, ainda quando se percebe que não há de fato necessidade da prisão? No nosso entendimento, deve ser afastada a presunção de necessidade da custódia provisória pela Lei, pois, implica em verdadeiro esvaziamento da função jurisdicional; segundo Eugênio Pacelli de Oliveira: “Admitir que possa o legislador ordinário dispensar a fundamentação judicial, emitindo ele próprio juízo de necessidade da prisão, é retirar do Judiciário a competência de maior relevo que se lhe atribui na ordem constitucional, qual seja a tutela das garantias individuais no processo, função de natureza exclusivamente jurisdicional”.
Seguindo em seu estudo, o citado autor demonstra como pode a presunção de necessidade da Lei cair por terra, ficando totalmente desprovida de sentido, vejamos:
“Como procuramos demonstrar, após a realização da prisão em flagrante, com a imediata coleta do material probatório disponível, esgota-se a função desta modalidade de prisão cautelar, de natureza exclusivamente administrativa, transferindo-se, então, ao Judiciário a apreciação da necessidade da manutenção da prisão, sob a perspectiva da existência de quaisquer das hipóteses que autorizam a preventiva”. De mesmo modo pensa Delmanto Júnior, vejamos:
“Questionamos, porém, em algumas situações, a real necessidade cautelar da conservação do capturado no cárcere, uma vez produzida a prova inicial (oitiva do condutor e das testemunhas, interrogatório do preso no auto de flagrante, apreensão da arma do crime e de objetos com esse relacionados, etc)”. No nosso entendimento, a prisão não pode encontrar fundamento apenas na presunção legal, conforme Delmanto:
“ao encontrar fundamento em uma presunção legal, de cunho genérico e abstrato, representa, sem sombra de dúvidas, prisão sem demonstração concreta de sua necessidade cautelar, ou seja, de cunho automático e, portanto, violadora da garantia da presunção de inocência”. Sob nossa ótica, não há constitucionalidade nos dispositivos legais que presumem a necessidade da prisão provisória, devendo o decididor sempre pautar-se pela verificação do caso concreto, ressaltando ainda que, tal presunção revela no mínimo um enorme contra-senso ante a doutrina brasileira e ante a realidade fática de inúmeros casos.
2.2 – Princípio da Proporcionalidade
Nos dizeres de Delmanto Júnior:
“É inadmissível que a prisão provisória seja mais severa que a própria pena”. Visando fazer prevalecer este entendimento, que a nós parece irrefutável, é que ganha força como princípio informador das medidas cautelares a aplicação do Princípio da Proporcionalidade.
Este princípio estabelece uma relação de proporcionalidade entre a medida cautelar a ser adotada e o eventual apenamento do réu ou indiciado projetado para o futuro.
Adotar este princípio, segundo J.J. Gomes Canotilho, citado por Roberto Delmanto Júnior, “significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa ‘justa medida’, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionais, excessivas, em relação aos fins obtidos”. Para Antônio Luiz Câmara: “por força deste princípio, o acusado (ou mesmo o ainda indiciado) somente pode permanecer no cárcere se houver previsão razoável de que será condenado. E mais: somente se justifica a permanência na prisão se a projeção demonstra que, prolatada contra ele decisão condenatória, será obrigado a sujeitar-se preso à execução da pena”.
“Tendo o magistrado em mãos provas provisórias e vislumbrando – insista-se que essa antevisão não constitui tarefa complexa – a possibilidade (ou mesmo a probabilidade) de que o acusado virá, ao final do processo, a ser absolvido, ou ainda condenado desde que lhe possa conceder sursis ou regime aberto (ou, indo mais longe, semi-aberto) não detém a faculdade de determinar que o processado aguarde preso o julgamento do processo a que foi submetido”. Isto pois, na nossa legislação penal, o indiciado ou acusado pode se beneficiar de uma gama de benefícios que, tornará desproporcional sua manutenção antecipada no cárcere, ainda que a título de cautela, em face de eventual sanção a eles imposta. Por exemplo, um indivíduo preso em flagrante por crime de furto (art. 155 do CPB), cuja pena mínima é reclusão de 01 e máxima de 04 anos, poderá se beneficiar da Suspensão Condicional do Processo, art. 89 da Lei 9.099/95, e se quer virá a ser processado e julgado, neste caso, é evidente a desproporção de se manter preso o acusado, quando a ele será oferecido o “sursis processual”.
Conforme Dyrceu de Aguiar Dias Cintra Júnior
“Isto mais se afirma se observarmos que, prevendo o Código Penal, em expressão ordinária do princípio da individualização da reprimenda, sistemas de cumprimento de pena com rigores diversos – regimes fechados, semi-aberto e aberto –, além de benefícios como o sursis, não é plausível que se mande recolher alguém cautelarmente se tal rigor poderá se mostrar incompatível com o cumprimento da própria pena”.
2.3 – Princípio da Presunção de Inocência
O princípio mais relevante de todo o Processo Penal, sem dúvida, é o da “presunção de inocência”, também chamado pela doutrina de princípio da “presunção de não culpabilidade”, ou ainda, princípio do “estado de inocência”.
Quanto ao uso dessas terminologias, as opiniões se dividem na doutrina, onde alguns autores entendem ser correto o uso do termo presunção de inocência e outros entendem que deve prevalecer o uso do termo presunção de não culpabilidade.
Tal princípio vem expresso na Constituição da República, no art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o que sustenta a opinião de autores no tocante ao uso da terminologia presunção de não culpabilidade, em função da expressão “ninguém será considerado culpado”. Em sentido contrário, encontramos Luiz Flávio Gomes que, manifesta-se da seguinte forma: “Não possui nenhum sentido, diante do que foi exposto até aqui, não considerar que o inc. LVII do art. 5º da CF está escrito, com todas as letras, o princípio da presunção de inocência, com toda carga liberal e democrática que em sua história, tendo como ponto de arranque (em termos de ius positum) a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), de fundo induvidosamente Iluminista. mais que presunção de não-culpabilidade (que provém de uma visão ‘neutral’, típica do engajamento político acrítico do jurista), o que temos no texto sub examinem é a verdadeira e própria presunção de inocência”.
O que se vê, é que houve na doutrina uma discussão “no sentido de ter a Constituição brasileira adotado o princípio da presunção de inocência (à moda do direito português) ou o da não culpabilidade (como no direito italiano), como coloca Luiz Antônio Câmara. Entretanto, a questão terminológica perdeu força na doutrina, ao passo em que cresceu a necessidade de se discutir o conteúdo e implicações práticas do aludido princípio.
No que se refere ao conteúdo deste princípio, Antônio Magalhães Gomes Filho faz a seguinte colocação: “É justamente por isso que na leitura da expressão “presunção de inocência” há de ser considerado prioritariamente o seu valor ideológico; trata-se, como afirmou Pisani, de uma presunção política, na medida em que exprime uma orientação de fundo do legislador, qual seja a de garantia da posição de liberdade do acusado diante do interesse coletivo à repressão penal”.
Na mesma ceara, Roberto Delmanto Júnior, afirma que com a ratificação e promulgação internas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que em seu art. 14, 2 dispõe: “toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”, e do Pacto de San José da Costa Rica, que dispõe em seu art. 8º, 2, 1ª parte: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, ambos acolhidos pela Constituição Federal, art. 5º, § 2º, se obtém “como orientação política, há que se acreditar na inocência dos acusados, até que se prove em contrário”. No campo prático, destacamos duas implicações ou conseqüências da adoção do princípio da presunção de inocência. A primeira no campo probatório, com o ônus da prova ficando a cargo da acusação, não cabe ao acusado provar sua inocência, é a acusação que tem que provar sua culpa, uma vez que é presumidamente inocente.
A segunda, que mais nos interessa no momento, é no campo das prisões provisórias, onde houve grande repercussão, gerando grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
“...afirma-se que o princípio do estado de inocência manifesta-se em duas vertentes: a imposição de regras de tratamento no campo probatório e no regime prisional. Enquanto na primeira explicitar-se-ia, com nova configuração, o antigo in dúbio pro réu, com a distribuição do ônus da prova do fato criminoso exclusivamente para a acusação, o segundo implicaria a vedação de tratamento vexaminoso ao aprisionado, ao tempo em que, no plano processual, exigiria, indispensavelmente, a necessidade como razão única da custódia anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Inicialmente passou-se a discutir, se o aludido princípio teria acarretado a revogação das prisões provisórias, por infringir o texto constitucional, o que, a nosso ver, não ocorreu.
“Alias, mesmo que o texto da Constituição fizesse expressa referência à presunção de inocência, ainda assim não estariam revogadas as modalidades cautelares, por inexistir relações de causa e efeito entre a encampação constituição do princípio e a exclusão das medidas incidentais de coação”. Desse modo, entendemos que surge a partir da Constituição de 1988, a exigência de realizar-se uma releitura dos dispositivos do Código de Processo Penal, de tal modo que a sua interpretação dê-se à luz das normas constitucionais e não o contrário.
Isto não implica na revogação das medidas cautelares, mas sim, na exigência de se verificar a necessidade e a proporcionalidade das mesmas, bem como de se afastar qualquer razão pautada em juízo antecipado de culpabilidade para justificar a constrição antecipada do acusado.
Desse modo, o princípio da presunção de inocência estará sempre agasalhando os demais princípios penais cautelares, sendo que, qualquer violação a estes implica em inadmissível desrespeito à presunção de inocência.
3 – Natureza jurídica da “garantia da ordem pública”.
Entre os Juristas brasileiros que se insurgiram contra a prisão preventiva com fundamento na “garantia da ordem pública”, temos com especial destaque a figura do professor Antônio Magalhães Gomes Filho, que em sua monografia lançada em 1991, “Presunção de inocência e prisão cautelar”, demonstrou-nos que a idéia de “ordem pública” não possui caráter instrumental relacionado com os meios e fins do processo, vejamos: “À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em “exemplaridade”, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a praticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado.
Parece evidente que nessas situações a prisão não é “um instrumento a serviço do instrumento”, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade.” (Grifos nosso) De fato percebemos que a “garantia da ordem pública”, é uma expressão de cunho extremamente subjetivo, que deixa a cargo do juiz apontar no caso concreto o que coloca a “ordem pública” em risco.
Roberto Delmanto Júnior, comentando a decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, concebe a medida como legítima, porém afirma: “É de se esclarecer, porém, ser indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distância de seu caráter instrumental – de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado – ínsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justiça sumária, vingança social etc.”. Os dois processualistas acima citados concordam que a prisão preventiva com fundamento na “garantia da ordem pública”, não possui caráter instrumental, porém divergem no ponto em que Antônio Magalhães considera a aplicação de tal justificativa como inconstitucional, já Roberto Delmanto concorda com sua aplicação em “casos extremos”, o que a nosso ver, permanece tão subjetivo quanto o próprio conceito de ordem pública. Entretanto, dúvida não resta que falta à prisão preventiva decretada com base na “garantia da ordem pública” caráter instrumental inerente a toda medida cautelar, pois, estas visam assegurar os meios e os fins do processo, ao passo que na “garantia da ordem pública” não se vislumbra este caráter.
Veremos que a “garantia da ordem pública” será chamada a socorrer diversas interpretações a ela dada, com os mais diversos fins, ‘evitar reiteração criminosa’, aplacar o ‘clamor público’, a ‘gravidade do delito’, a ‘periculosidade do agente’, ‘recuperar o prestígio da justiça’, etc, não possuindo limites rígidos para a sua definição, dando azo ao arbítrio e a casuísmos na restrição da liberdade; e em todas essas criações pretorianas, identificaremos no fundo, a aplicação de uma justiça sumária, com a roupagem de uma medida cautelar.
Para demonstrarmos isso, nos valemos mais uma vez da lição de Antônio Magalhães Gomes Filho: “Constitui um recurso retórico do legislador, utilizando com o objetivo de superar a rigidez tipificadora da dogmática jurídica e que implica a ruptura dos padrões de unidade e hierarquia inerentes aos princípios da constitucionalidade, da legalidade e da certeza jurídica” (...) “o apelo à “ordem pública” representa, em última análise, a superação dos limites impostos pelo princípio da legalidade estrita, que se postula fundamentalmente à matéria, para propiciar a atribuição de um amplo poder discricionário ao juiz.”
Segundo o mesmo autor, “o recurso à “ordem pública” em matéria penal e processual penal tem uma destinação bastante clara: a de fazer prevalecer o interesse da repressão em detrimento dos direitos e garantias individuais.”
Há corrente na doutrina que ressaltam a necessidade da decretação da prisão preventiva com fundamento na “garantia da ordem pública”, com o fim de garantir a sociedade, etc, alegando que as críticas contra ela são fruto de um exacerbado garantismo individual, deixando a sociedade desprotegida.
Entendemos que, é óbivia a necessidade de se proteger a sociedade, mas tal deve ser feito com a utilização dos institutos e procedimentos próprios para tal fim, e não simplesmente abusar da aplicação da prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, dando a esta prisão que deve se pautar pela instrumentalidade, fins de prevenção especial e geral, atributos exclusivos da pena. A não ser que o que se queira seja, realmente, praticar uma justiça sumária.
4 – Interpretações dadas à “garantia da ordem pública”.
Vimos que enfrentar tal tema é difícil e como alertamos anteriormente, encontraremos principalmente na jurisprudência, enorme casuísmo no trato da matéria, ocasionando interpretações as mais variadas, gerando uma insuportável insegurança jurídica no trato de tema tão importante, qual seja, a privação da liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Visando tecer uma análise crítica sobre a “garantia da ordem pública”, demonstraremos que as aplicações mais comuns desta expressão, são em verdade formulas vazias e sem significado processual, como por exemplo, a ‘potencialidade lesiva do crime’, ‘garantia da própria segurança do acusado’, ‘preservação da credibilidade na Justiça’, ‘gravidade do delito’, ‘periculosidade do agente’, ‘clamor público’, entre outras que podem ser encontradas, para verificarmos se as mesmas prestam ou não a justificar a custódia cautelar de alguém. Afirmar que se visa assegurar a própria garantia do acusado com sua prisão cautelar, delira de lógica, pois, na cela de uma Delegacia, o mesmo permanecerá em irritante promiscuidade com os demais detentos, alguns já condenados, sofrendo toda sorte de violências por partes destes, sem que a Autoridade Policial consiga (ou tente) tomar qualquer providência para contornar esta situação, vindo a ser submetido a todas as mazelas das prisões brasileiras quando, muitas das vezes, ainda é apenas um indiciado presumidamente inocente.
A ‘potencialidade lesiva’ ou ‘gravidade do delito’, ao nosso ver, não poderá servir de base para a manutenção da prisão de alguém, afinal, isto por si só não enseja a custódia do agente, uma vez que não mais existe prisão preventiva obrigatória para crimes graves na legislação brasileira, devendo-se demonstrar no caso concreto, quais elementos indicam a necessidade da prisão destes acusados.
Neste sentido:
“A gravidade de crime imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão preventiva”. STF, HC. nº 67.850-5.
“Prisão cautelar fundamentada na garantia da ordem pública. A gravidade do delito, por si só, não basta para fundamentar a decretação, ainda que se aluda àquela garantia”. STF, RT 634/370.
“Falta de fundamentação concreta de sua necessidade cautelar, não suprida pelo apelo à gravidade do fato criminoso imputado – Nulidade. A fundamentação da prisão preventiva – além da prova de existência do crime e dos indícios suficientes de autoria – há de indicar a adequação dos fatos concretos à norma abstrata que a autoriza como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, arts. 312 e 315). A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem interesse cautelar, no interesse no desenvolvimento e do resultado do processo e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve à prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizado, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, art. 5º., LVII)”. STF – RHC 68.631-1-DF.
O argumento de que a necessidade de preservação da credibilidade na justiça pode acarretar a prisão para ‘garantia da ordem pública’, é dos que mais atenta contra os princípios processuais penais cautelares; pois, “a prisão preventiva não pode ser instrumento da ação judicial para servir a essa pobreza cultural que exige cadeia imediatamente para todo e qualquer acusado...”. A via da ‘exemplaridade’ e da ‘satisfação do sentimento de justiça’, não são fundamentações coerentes para a prisão preventiva, pois, tratam-se de aplicação de uma justiça sumária, que viola o devido processo legal e a presunção de não-culpabilidade. Também é amplamente contestado, talvez seja esta a formula mais criticada, ventilar que o ‘clamor público’ pode fundamentar a prisão preventiva. Isto pois, ‘ordem pública’ e ‘clamor público’ são coisas distintas e este não implica necessariamente naquele. Ademais, na maioria dos casos concretos, não se vislumbra qualquer alteração excepcional no bojo social, que não seja a decorrente de qualquer delito que se cometa.
Vejamos:
“A prisão preventiva decretada com base no clamor público que a prática do crime teria despertado revela, na espécie, uma abstração incompatível com a medida, já que tem por fundamento apenas a circunstância de os acusados pertencerem a uma determinada classe social, sem que exista qualquer outra indicação que consubstancie a necessidade desta constrição. Se a persecução penal, por seus próprios efeitos, já é suficiente para atuar na prevenção de novos delitos, como ocorre no caso concreto, não se justifica a prisão preventiva, a fim de resguardar a ordem pública, que pressupõe risco atual e concreto a valores, não demonstrado nos autos. Por outro lado, não é tão-somente o poder de mobilidade ou de trânsito pelos territórios nacional ou internacional que justifica a medida constritiva, mas sim a demonstração de que o acusado intenta promover sua fuga do distrito da culpa”. STF, HC 71.289/RS
O argumento relativo à ‘periculosidade do agente’, que visa fundamentar a prisão preventiva para que o agente não ‘volte a delinqüir’, não ‘prossiga na reiteração criminosa’ ou não ‘consume um crime tentado’, acarreta verdadeira presunção de culpabilidade, segundo leciona Victor Moreno Catena, citado por Roberto Delmanto Júnior, na obra As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, pág. 152.
“Tampoco puede atribuirse a la prisión provisional un fin de prevención especial: evitar la comisión de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propria terminología más frecuentemente empleada para expresar tal idea – problabe comisión de ‘otros’ o ‘ulteriores’ delitos – deja entrever que esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. La privacion de libertad se entiende así como un remedio frente a la temida peligrosidad del inculpado, si bien no cabe perder de vista que la valoración de dicha peligrosidad sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que efectivamente sea culpable del delito que se le imputa”. Derecho Procesal-Proceso Penal, pág. 368.
Roberto Delmanto continua a tecer os seguintes comentários sobre a referida Presunção de Reiteração, adotada por alguns Magistrados, mesmo à margem da legislação repressiva.
“Sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado. (...) Com a referida presunção de reiteração, restariam violadas, portanto, as garantias constitucionais da desconsideração prévia de culpabilidade (Constituição da República, art. 5º, LVII) e da presunção de inocência (Constituição da República, art. 5º, § 2º, c/c os arts. 14, 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e 8º, 2, 1ª parte, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Pág. 152/153.
O autor prossegue concluindo que:
“Todavia, não resta dúvida de que nessas hipóteses a prisão provisória afasta-se, por completo, de sua natureza instrumental, transformando-se em meio de prevenção especial e geral e, portanto, em punição antecipada, uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a punição e resocialização do acusado para que não infrinja a lei penal, bem como a conseqüente desestimulação de outras pessoas ao cometimento de crimes semelhantes, fins exclusivos da sanção criminal”. Pág. 165.
5 - Conclusões
1. A ‘garantia da ordem pública’ como fundamento da prisão preventiva, não possui caráter cautelar propriamente dito, tendo na verdade finalidades que ora são meta processuais, ora são finalidades exclusivas das penas.
2. As interpretações dadas a expressão ‘garantia da ordem pública’, são todas violadoras dos princípios da necessidade, da proporcionalidade e da presunção de inocência, pois, ou desconsideram a avaliação da necessidade da medida, ou não ponderam a proporcionalidade da mesma, ou ainda, se fundam em presunções e antecipações de juízo de culpabilidade contra o réu.
3. Devemos na interpretação e aplicação das medidas cautelares, nos libertarmos dos resquícios do autoritarismo e assimilarmos a nova orientação constitucional, lembrando-nos sempre que, dentro deste novo paradigma, os fins nunca podem justificar os meios.
4. PORPOSIÇÃO: Não sendo a “garantia da ordem pública” uma Razão de Cautela propriamente dita, a mesma não deve ser suficiente à decretação da prisão preventiva, só podendo ser utilizada na fundamentação da decretação desta quando, em um caso concreto, constatada sua incidência (com base nas expressões já criticadas), existirem também um dos dois fundamentos de natureza relamente cautelar, quais sejam: risco para a instrução criminal ou para a aplicação da lei penal.
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BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA
SUMÁRIO
1 – Introdução – 2 – Princípios Processuais Penais Cautelres: 2.1 – Princípio da Necessidade; 2.2 – Princípio da Proporcionalidade; 2.3 – Princípio da Presunção de Inocência – 3 – Natureza Jurídica da “garantia da ordem pública” – 4 – Interpretações dadas ‘a “garantia da ordem pública” – 5 – Conclusões – Bibliografia.
Resumo:
Palavras-chave: Processo penal – Necessidade – Proporcionalidade – Presunção e inocência – Prisão preventiva – Garantia da ordem pública
