quarta-feira, 30 de março de 2011

Súmula vinculante sobre processo administrativo não alcança sindicância em execução penal - STJ

Fonte: Notícias do STJ de 29/03/2011 - 13h38
DECISÃO
Súmula vinculante sobre processo administrativo não alcança sindicância em execução penal
A sindicância para apuração de falta grave em execução penal não se equipara ao processo administrativo disciplinar para fins de aplicação da Súmula Vinculante 5, que afirma ser dispensável a defesa técnica no procedimento disciplinar. A decisão, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), anulou sindicância em que foram ouvidas testemunhas sem presença de defensor.

O preso foi condenado na sindicância por supostamente ter ameaçado funcionário do Centro de Detenção Provisória de Bauru (SP). Os agentes penitenciários foram ouvidos sem a presença da defesa do réu. A juíza da execução declarou nulo o procedimento, decisão que foi reformada pelo Tribunal de Justiça paulista em recurso do Ministério Público. O acórdão do TJSP fora suspenso por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), mas o preso continuou a cumprir a pena em regime fechado.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura destacou que na execução penal não se está diante de um sujeito pleno de direitos e prerrogativas, que pode demonstrar sua inocência perante suspeitas de faltas administrativas: “Não. Diante das condições a que foram submetidos os detentos, qualquer tentativa de equiparação com os sujeitos que, do lado de cá das grades, podem, per si, fazer valer a dignidade da pessoa humana, soa descontextualizada”.

Conforme a relatora, nenhum dos precedentes que suportaram a Súmula Vinculante 5 é vinculado à execução penal. Para ela, o restabelecimento da decisão de primeiro grau faria preservar as conquistas democráticas da judicialização do procedimento de execução. “É inviável pensar em judicialização da execução penal sem devido processo legal e, este, por sua vez, desprovido de respeito à ampla defesa. Esta que não pode prescindir de sua vertente técnica”, concluiu.

Existência de outra ação penal não pode obstar análise de progressão de regime - STF

Fonte: Notícias do STF de Terça-feira, 29 de março de 2011
Existência de outra ação penal não pode obstar análise de progressão de regime
Em julgamento realizado na tarde desta terça-feira (29), a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o juiz de execução penal de Bauru (SP) deve analisar a possibilidade de progressão de regime para Wagner de Almeida Oliveira, sem considerar como obstáculo a existência de outra ação penal em curso contra o condenado.
De acordo com os autos, em fevereiro de 2006 Wagner foi condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, pelo crime de roubo qualificado. Cumprido um sexto da pena e alegando bom comportamento carcerário, o condenado requereu a progressão de regime para o semiaberto. Mas, de acordo com Wagner, o juiz de execução penal negou o pleito, com o argumento de que ele seria réu em outra ação penal. Contra essa decisão a defesa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, em ambos os casos sem sucesso.
Contra essa última decisão negativa, a Defensoria Pública da União impetrou Habeas Corpus (HC 99141) no Supremo, processo que foi julgado pela Primeira Turma nesta terça-feira.
Requisitos
Em seu voto, o relator do caso, ministro Luiz Fux, revelou que o benefício da progressão só foi negado por conta da existência desse outro processo. Mas, para o ministro, a progressão de pena em caso fechado “reclama” o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 112 da Lei de Execuções Penais: cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento carcerário.
Preenchidos os demais requisitos, explicou o relator, “não se revela lícito negar a progressão de regime com fundamento apenas na situação processual indefinida do réu”. Para o ministro, tal fato representaria antecipar o juízo condenatório de ação penal em curso. Com este argumento, o ministro votou no sentido da concessão da ordem, para que o juiz de execução penal de Bauru aprecie a possibilidade de progressão de regime, afastando o óbice da simples existência de outra ação penal em curso contra o condenado.
O relator foi acompanhado pelos demais ministros da 1ª Turma.

segunda-feira, 28 de março de 2011

COMPETÊNCIA. EXTORSÃO. CONSUMAÇÃO

FONTE: Informativo nº 466 do STJ
COMPETÊNCIA. EXTORSÃO. CONSUMAÇÃO.
A quaestio juris consistiu em saber se a competência para apurar suposto crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário seria o juízo do local onde a vítima teria sofrido a ameaça por telefone e depositado a quantia exigida ou aquele onde está situada a agência bancária da conta beneficiária do valor extorquido. Para a Min. Relatora, como a extorsão é delito formal, consuma-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa (Súm. n. 96-STJ). Assim, o local em que a vítima foi coagida a efetuar o depósito mediante ameaça por telefone é onde se consumou o delito. Por isso, aquele é o local em que será processado e julgado o feito independentemente da obtenção da vantagem indevida, ou seja, da efetivação do depósito ou do lugar onde se situa a agência da conta bancária beneficiada. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: REsp 1.173.239-SP, DJe 22/11/2010; AgRg no Ag 1.079.292-RJ, DJe 8/2/2010, e CC 40.569-SP, DJ 5/4/2004. CC 115.006-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011.

Presunção Constitucional de Inocência – Concurso Público – Aplicabilidade (Transcrições)

FONTE: Informativo nº 619 do STF

Presunção Constitucional de Inocência – Concurso Público – Aplicabilidade (Transcrições)


RE 634.224/DF*
RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO. EXIS­TÊNCIA, CONTRA ELE, DE PROCEDIMENTO PENAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSGRESSÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
- A exclusão de candidato regularmente inscrito em concurso público, motivada, unicamente, pelo fato de haver sido instaurado, contra ele, procedimento penal, sem que houvesse, no entanto, condenação criminal transitada em julgado, vulnera, de modo frontal, o postulado constitucional do estado de inocência, inscrito no art. 5º, inciso  LVII, da Lei Fundamental da República. Precedentes.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão, que, confirmado, em sede de embargos de declaração, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, está assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO DO CURSO DE FORMAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
1. Afronta o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII da Carta Magna), a imediata exclusão de candidato do concurso público que, na fase de investigação social, esteja respondendo a ação criminal, cuja decisão condenatória não transitara em julgado. Precedentes do STJ: REsp. 795.174/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 01/03/2010 e REsp. 414.933/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 06/08/2007; e do STF: AgRg no AI 769.433/CE, Rel. Min. EROS GRAU, DJU 12/02/2010 e AgRg no RE 559.135/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJU 13/06/2008.
2. No transcurso do presente processo, o candidato foi absolvido da ação penal à qual respondia, nos termos do art. 386, VI do CPP, já tendo o acórdão transitado em julgado.
3. Recurso conhecido e provido para cassar o acórdão recorrido, restabelecendo a sentença monocrática.” (grifei)

A União Federal, ao deduzir este apelo extremo, alega que o Superior Tribunal de Justiça teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5º, inciso LVII, e no art. 37, “caput”, ambos da Constituição da República, pois sustenta, em suas razões recursais, insurgindo-se contra o julgamento emanado daquela Alta Corte judiciária, que se mostra possível a imediata exclusão de candidato do concurso público em que inscrito, pelo fato de estar respondendo a procedimento penal contra ele instaurado, ainda que inexistindo condenação penal transitada em julgado.
Sendo esse o contexto, passo a examinar a controvérsia suscitada nesta sede processual. E, ao fazê-lo, entendo revelar-se absolutamente inviável o presente recurso extraordinário, eis que a pretensão jurídica deduzida pela União Federal mostra-se colidente com a presunção constitucional de inocência, que se qualifica como prerrogativa essencial de qualquer cidadão, impregnada de eficácia irradiante, o que a faz projetar-se sobre todo o sistema normativo, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento revestido de efeito vinculante (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Com efeito, a controvérsia suscitada na presente causa já foi dirimida, embora em sentido diametralmente oposto ao ora sustentado pela União Federal, por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, que, em diversos julgados, reafirmaram a aplicabilidade, aos concursos públicos, da presunção constitucional do estado de inocência:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO DO DF. INVESTIGAÇÃO SOCIAL E FUNCIONAL. SENTENÇA PENAL EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATÉRIA INCONTROVERSA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. AGRAVO IMPROVIDO.
I Viola o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que foi beneficiado por sentença penal extintiva de punibilidade.
II - A Súmula 279 revela-se inaplicável quando os fatos da causa são incontroversos, tendo o Tribunal ‘a quo’ atribuído a eles conseqüências jurídicas discrepantes do entendimento desta Corte.
III - Agravo regimental improvido.”
(RE 450.971-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. MAUS ANTECEDENTES. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES.
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminação do candidato de concurso público que esteja respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência.
Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 741.101-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU - grifei)

Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão idêntica à que ora se examina nesta sede recursal (RTJ 177/435, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - AI 769.433-AgR/CE, Rel. Min. EROS GRAU - RE 559.135-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
Essa orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal apóia-se no fato de que a presunção de inocência – que se dirige ao Estado, para lhe impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional, e que também se destina ao indivíduo, como direito fundamental por este titularizado – representa uma notável conquista histórica dos cidadãos, em sua permanente luta contra a opressão do poder.
O postulado do estado de inocência, ainda que não se considere como presunção em sentido técnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob persecução penal, o reconhecimento de uma verdade provisória, com caráter probatório, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em favor da pessoa condenada, a presunção de que é inocente.
, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades, tal como tem sido constantemente enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal:

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime indigitado como grave, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade.
Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.
O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.”
(HC 95.886/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Mostra-se importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância (ou por qualquer órgão colegiado de inferior jurisdição), ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que deixa de prevalecer – repita-secom o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (“Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/85-91, 2008, RT):

O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da não-culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se conformava com a idéia de que o acusado fosse, em princípio, inocente).
Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Do princípio da presunção de inocência (‘todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade’) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória.
Regra de tratamento’: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5°, LVII).
O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devidaconsideração’ bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado. Comoregra de tratamento’, a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc. É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentença de 18.08.2000, parágrafo 119).” (grifei)

Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral.
Nem se diga que a garantia fundamental de presunção de inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e do direito processual penal.
Torna-se importante assinalar, neste ponto, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas não criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição –, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado.
O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos (e a domínios) de natureza não criminal, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais (como a exclusão de concurso público motivada pela mera existência de procedimento penal em curso contra o candidato) que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!
Cabe referir, por extremamente oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário (RE 482.006/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), e interpretando a Constituição da República, observou, em sua decisão, essa mesma diretriz – que faz incidir a presunção constitucional de inocência também em domínio extrapenal -, explicitando que esse postulado constitucional alcança quaisquer medidas restritivas de direitos, independentemente de seu conteúdo ou do bloco que compõe, se de direitos civis ou de direitos políticos.
A exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão.
Mostra-se relevante acentuar, por isso mesmo, o alto significado que assume, em nosso sistema normativo, a coisa julgada, pois, ao propiciar a estabilidade das relações sociais, ao dissipar as dúvidas motivadas pela existência de controvérsia jurídica (“res judicata pro veritate habetur”) e ao viabilizar a superação dos conflitos, culmina por consagrar a segurança jurídica, que traduz, na concreção de seu alcance, valor de transcendente importância política, jurídica e social, a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado democrático de direito.
Em suma: a submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais - ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer título penal condenatório - não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo) de maus antecedentes, em ordem a recusar, ao que sofre a “persecutio criminis”, o acesso a determinados benefícios legais ou o direito de participar de concursos públicos:

PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPA­BILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), OU DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO, OU DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA, EM TAIS SITUA­ÇÕES, DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO IRRECORRÍVEL. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO, CONTRA O RÉU, COM BASE EM EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE JUÍZO DE MAUS ANTECEDENTES. PRETENDIDA CASSAÇÃO DA ORDEM DE ‘HABEAS CORPUS’. POSTULAÇÃO RECURSAL INACOLHÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
- A formulação, contra o sentenciado, de juízo de maus antecedentes, para os fins e efeitos a que se refere o art. 59 do Código Penal, não pode apoiar-se na mera instauração de inquéritos policiais (em andamento ou arquivados), ou na simples existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso.
É que não podem repercutir, contra o réu, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído. Doutrina. Precedentes.”
(RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tal entendimento - que se revela compatível com a presunção constitucional “juris tantum” de inocência (CF, art. 5º, LVII) - ressalta, corretamente, e com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 - RT 422/307 - RT 572/391 - RT 586/338), que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu (ou do indiciado) ou justificadores da adoção, contra eles ou o candidato, de medidas restritivas de direitos.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unânime votação, que “Não podem repercutir, contra o réu, situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado ajusta-se à diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em análise, o que desautoriza, por completo, a postulação recursal deduzida pela União Federal.
Sendo assim, e pelas razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para negar-lhe provimento.
Publique-se.
Brasília, 14 de março de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJe de 21.3.2011

5ª Turma afasta aumento de pena baseado em elemento próprio do crime - STJ

Fonte: Notícias STD de 25/03/2011 - 10h19
DECISÃO
Quinta Turma afasta aumento de pena baseado em elemento próprio do crime
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus para reduzir a pena por peculato de réus acusados de desviar dinheiro público da prefeitura de Presidente Epitácio, em São Paulo. Os réus eram funcionários comissionados do município e foram condenados por depositar irregularmente mais de R$ 795 mil em suas contas correntes, entre 1993 e 1996. Os prefeitos desse período alegam não ter havido nenhuma autorização para os depósitos.

Os réus ingressaram no STJ pedindo a mudança no regime inicial de cumprimento da pena, bem como sua modificação. Eles foram condenados em primeira instância às penas de seis anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de multa. No julgamento de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reduziu a condenação para quatro anos e seis meses. A Quinta Turma do STJ fixou a pena em três anos e nove meses, mantendo o regime semiaberto.

A defesa sustentou ausência de comprovação da materialidade do delito, diante da não realização de perícia, falta de fundamentação da sentença condenatória e ausência de fundamentação para fixação da pena-base acima do mínimo legal. Alegou ainda constrangimento ilegal diante da não aplicação da atenuante da confissão espontânea. Os réus teriam depositado dinheiro em suas contas, segundo a defesa, para compensar o pagamento a credores feito de forma antecipada por eles.

Segundo o relator no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a pena deve ser fixada com estrita observância dos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro e a fuga dos parâmetros legais ou ausência de fundamentação válida caracterizam constrangimento ilegal. Ele ponderou que os elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base.

Para a Quinta Turma do STJ, o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça se basearam em elemento próprio do crime (beneficiar-se de verbas públicas em detrimento da coletividade) para elevar a pena-base, o que caracteriza bis in idem (duas vezes pelo mesmo fato). Segundo ainda o relator, não é possível reconhecer atenuante de confissão, uma vez que os réus confirmam apenas que o dinheiro foi transferido para suas contas, mas não admitem a prática de crime.

Os réus trabalhavam no departamento de finanças do município. O juízo da execução deve agora examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. A decisão da Quinta Turma foi tomada por maioria.

sexta-feira, 25 de março de 2011

Privilégio Constitucional contra a auto-incriminação - STJ HC 107285/RJ

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. "PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL
CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR,
POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS" (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE
25/03/2008). PRINCÍPIO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”. POSITIVAÇÃO NO ROL PETRIFICADO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (ART. 5.º,
INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): OPÇÃO DO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO BRASILEIRO DE CONSAGRAR, NA CARTA DA REPÚBLICA DE 1988,
"DIRETRIZ FUNDAMENTAL PROCLAMADA, DESDE 1791, PELA QUINTA EMENDA [À CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA], QUE COMPÕE O “BILL OF
RIGHTS”" NORTE-AMERICANO (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008). PRECEDENTES CITADOS DA SUPREMA CORTE DOS
ESTADOS UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS (378 U.S. 478, 1964); MIRANDA V. ARIZONA (384 U.S. 436, 1966), DICKERSON V. UNITED STATES (530
U.S. 428, 2000). CASO MIRANDA V. ARIZONA: FIXAÇÃO DAS DIRETRIZES CONHECIDAS POR "MIRANDA WARNINGS", "MIRANDA RULES" OU "MIRANDA
RIGHTS". DIREITO DE QUALQUER INVESTIGADO OU ACUSADO A SER ADVERTIDO DE QUE NÃO É OBRIGADO A PRODUZIR QUAISQUER PROVAS CONTRA SI MESMO, E
DE QUE PODE PERMANECER EM SILÊNCIO PERANTE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU JUDICIÁRIA. INVESTIGADA NÃO COMUNICADA,
NA HIPÓTESE, DE TAIS GARANTIAS FUNDAMENTAIS. FORNECIMENTO DE MATERIAL GRAFOTÉCNICO PELA PACIENTE, SEM O CONHECIMENTO DE QUE TAL
FATO PODERIA, EVENTUALMENTE, VIR A SER USADO PARA FUNDAMENTAR FUTURA CONDENAÇÃO. LAUDO PERICIAL QUE EMBASOU A DENÚNCIA. PROVA ILÍCITA.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). ORDEM CONCEDIDA.
1. O direito do investigado ou do acusado de ser advertido de que não pode ser obrigado a produzir prova contra si foi positivado pela
Constituição da República no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5.º, inciso LXIII). É essa a norma que
garante status constitucional ao princípio do “Nemo tenetur se detegere” (STF, HC 80.949/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª
Turma, DJ de 14/12/2001), segundo o qual ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si.
2. A propósito, o Constituinte Originário, ao editar tal regra, "nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema
normativo instaurado pela Carta da República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda [à
Constituição dos Estados Unidos da América], que compõe o “Bill of Rights” norte-americano" (STF, HC 94.082-MC/RS, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJ DE 25/03/2008).
3. "Qualquer pessoa que sofra investigações penais, policiais ou parlamentares, ostentando, ou não, a condição formal de indiciado –
ainda que convocada como testemunha (RTJ 163/626 –RTJ 176/805-806) –, possui, dentre as várias prerrogativas que lhe são
constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si própria" (RTJ 141/512, Rel. Min.
CELSO DE MELLO).
4. Nos termos do art. 5.º, inciso LXIII, da Carta Magna "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado". Tal regra, conforme jurisprudência dos Tribunais pátrios,
deve ser interpretada de forma extensiva, e engloba cláusulas a serem expressamente comunicadas a quaisquer investigados ou
acusados, quais sejam: o direito ao silêncio, o direito de não confessar, o direito de não produzir provas materiais ou de ceder
seu corpo para produção de prova etc.
5. Na espécie, a autoridade policial, ao ouvir a Paciente durante a fase inquisitorial, já a tinha por suspeita do cometimento do delito
de falsidade ideológica, tanto é que, de todas as testemunhas ouvidas, foi a única a quem foi requerido o fornecimento de padrões
gráficos para realização de perícia, prova material que ensejou o oferecimento de denúncia em seu desfavor.
6. Evidenciado nos autos que a Paciente já ostentava a condição de investigada e que, em nenhum momento, foi advertida sobre seus
direitos constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesma, resta
evidenciada a ilicitude da única prova que embasou a condenação. Contaminação do processo, derivada da produção do laudo ilícito.
Teoria dos frutos da árvore envenenada.
7. Apenas advirta-se que a observância de direitos fundamentais não se confunde com fomento à impunidade. É mister essencial do
Judiciário garantir que o jus puniendi estatal não seja levado a efeito com máculas ao devido processo legal, para que a observância
das garantias individuais tenha eficácia irradiante no seio de toda a sociedade, seja nas relações entre o Estado e cidadãos ou entre
particulares (STF, RE 201.819/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, DJ de 27/10/2006).
8. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base em outras provas.

quarta-feira, 23 de março de 2011

Justiça Federal é competente para julgar roubo em avião em solo

Fonte: Notícias do STJ de 23/03/2011 - 10h16
DECISÃO
Justiça Federal é competente para julgar roubo em avião em solo
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou a competência da Justiça Federal para processar e julgar as causas que envolverem delitos cometidos a bordo de aeronaves, independentemente delas se encontrarem em solo. A decisão foi proferida num habeas corpus em que o réu pedia a anulação de uma decisão proferida pela 2ª Vara Criminal de São Paulo, que o condenou a 13 anos e quatro meses de reclusão por um roubo ocorrido em uma aeronave no pátio do aeroporto de Congonhas, em São Paulo.

O crime em questão ocorreu no interior de um avião Embraer 810, em pouso, onde um grupo de homens armados roubou malotes no valor de mais de R$ 4 milhões. O montante era transportado pela empresa Protege S/C Ltda. e pertencia ao Banco do Brasil. De acordo com a defesa do réu que contestava a condenação, os crimes praticados contra o banco não deslocariam a competência da justiça comum para a Justiça Federal, tampouco o fato de o delito ter sido praticado contra uma empresa de transporte de valores em um aeroporto.

No entanto, para o relator no STJ, desembargador convocado Adilson Macabu, a Constituição Federal é clara e taxativa quanto à competência dos juízes federais neste caso. Segundo o artigo 119, inciso IV, eles são responsáveis por processar e julgar delitos cometidos a bordo de aeronaves, independentemente delas se encontrarem em solo. O réu teve a condenação confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) por roubo e formação de quadrilha.

quarta-feira, 16 de março de 2011

Nulidade absoluta da decisão que aplica o artigo 265 do CPP sem observância do Devido Processo Legal - Diferença entre ausência a ato do processo e abandono do processo - STJ

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 32.742 - MG (2010/0139200-1)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA
ADVOGADO : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA (EM CAUSA
PRÓPRIA)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
E
PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SANÇÃO AO
ADVOGADO QUE ABANDONA A CAUSA SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO
JUÍZO (NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA). ART. 265 DO CPP.
DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5o., LIV E LV DA CF/88).
RECURSO PROVIDO.
1. Não é lícito ao Advogado abandonar sem justo motivo previamente comunicado ao Juízo, o patrocínio da causa, no momento da realização de ato processual ao qual, devidamente intimado, deve comparecer, por configurar, prima facie, menoscabo às atividades do Poder Judiciário, nas quais desempenha função essencial e insubstituível (art. 133 da Carta Magna).
2. Não se deve confundir a ausência a determinado ato processual com o abandono do processo, tal como previsto no art. 265 do CPP (redação da Lei 11.719/08), tanto que cumpre ao Juiz, em tal hipótese, se for o caso, nomear defensor substituto, como dispõe o art. 265, § 2º do CPP (redação da Lei 11.719/08), mas sem afastar a atuação do causídico em atos processuais futuros.
3. A aplicação de qualquer sanção, ainda que de cunho administrativo, mas com reflexo patrimonial, se sujeita aos rígidos padrões de procedimento que integram o due process of law (justo processo jurídico), que não  admite a noção de responsabilidade objetiva por ato infracional disciplinar, a exigir a devida apuração de sua prática e do correspondente contexto circunstancial em que ocorreu, haja vista o disposto nos incisos LIV e LV do art. 5o. da Constituição Federal.
4. Cabe ao Juiz prover medidas de pronta eficácia para impedir delongas processuais, inclusive suscitando ao órgão de classe dos Advogados a adoção de sanções administrativas, mas deve abster-se de exercer diretamente essa atividade de controle disciplinar.
5. Recurso a que se dá provimento, para conceder a ordem de segurança.
A
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
MENTA CÓRDÃO
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notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou oralmente: Dra. Jessica Maria Gonçalves da Silva (p/ recte).
Brasília/DF, 15 de fevereiro de 2011 (Data do Julgamento).
N
MINISTRO RELATOR
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 32.742 - MG (2010/0139200-1)
RECORRENTE : BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA
ADVOGADO : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
R
1. Trata-se de Recurso em Mandado de Segurança interposto por BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA em adversidade ao acórdão proferido pela 1a. Câmara Criminal do TJMG, que, por maioria de votos, denegou a segurança. O aresto restou assim ementado:
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHOELATÓRIO
EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. ABANDONO PROCESSUAL PELO ADVOGADO. MULTA ARBITRADA. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MEDIDA JUDICIAL AMPARADA LEGALMENTE. ORDEM DENEGADA.
2. Na origem, o ora recorrente, Advogado regularmente inscrito na OAB/MG, impetrou mandado de segurança contra decisão proferida pela douta Juíza da 7a. Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, consistente na determinação de pagamento de multa no valor de 03 salários mínimos, por abandono injustificado de processo, nos termos do art. 265 do CPP.
3. Sustenta o recorrente, em resumo, o seguinte:
(fls. 93).
Não poderia a Autoridade Judiciária, tampouco os Desembargadores
da 1a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, presumirem, em um salto indutivo não comprovado pelos fatos - que a ausência do Recorrente à Audiência equivaleria ao abandono injustificado do processo; Nenhuma restrição ou privação patrimonial, seja oriunda de decisão administrativa ou judicial, pode ser tomada ao arrepio das garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa; Falta competência aos Magistrados para aplicarem sanções administrativas a Advogados, demonstrando a crassa inconstitucionalidade do dispositivo presente no artigo 265 do Código de Processo Penal.
4. O MPF, em parecer subscrito pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, manifestou-se pelo conhecimento e não
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provimento do recurso, pelos fundamentos assim sumariados:
RMS. PROCESSO PENAL. MULTA PROCESSUAL. ABANDONO DA CAUSA (CARACTERIZAÇÃO/DEVIDO PROCESSO LEGAL/COMPETÊNCIA). CONHECIMENTO.
MÉRITO. MATÉRIA OBJETO DA ADIn 4.398/DF (Parecer 2984 -
PGR-RG). Pendente de julgamento.
MULTA. ABANDONO DA CAUSA. Não justificada/informada ausência à audiência. Caracterização.
MULTA PROCESSUAL. Instrumento de Administração da Justiça. Competência de Órgão Jurisdicional.
Pelo conhecimento e não provimento do Recurso.
Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 1o. da Lei 11.719/2008 (que deu nova redação ao CPP - art. 265), pendente de julgamento - com Parecer do Sr. Procurador-Geral da República pela não procedência.
Natureza processual da multa, sendo competente para aplicá-la a Autoridade Judiciária. A multa do CPP - art. 265 não tem natureza disciplinar, sendo instrumento de garantia da Administração da Justiça.
Fundamentada a Decisão que cominou multa ao Advogado, não havendo, ainda, justificativa ou aviso ao Juízo pelo não comparecimento ao ato judicial ao qual foi intimado o ora Recorrente.
5. É o relatório.
(fls. 154).
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 32.742 - MG (2010/0139200-1)
RECORRENTE : BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA
ADVOGADO : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA (EM CAUSA
PRÓPRIA)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
V
PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SANÇÃO AO ADVOGADO QUE ABANDONA A CAUSA SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO (NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA). ART. 265 DO CPP. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5o., LIV E LV DA CF/88). RECURSO PROVIDO.
1. Não é lícito ao Advogado abandonar sem justo motivo previamente comunicado ao Juízo, o patrocínio da causa, no momento da realização de ato processual ao qual, devidamente intimado, deve comparecer, por configurar, prima facie, menoscabo às atividades do Poder Judiciário, nas quais desempenha função essencial e insubstituível (art. 133 da Carta Magna).
2. Não se deve confundir a ausência a determinado ato processual com o abandono do processo, tal como previsto no art. 265 do CPP (redação da Lei 11.719/08), tanto que cumpre ao Juiz, em tal hipótese, se for o caso, nomear defensor substituto, como dispõe o art. 265, § 2º do CPP (redação da Lei 11.719/08), mas sem afastar a atuação do causídico em atos processuais futuros.
3. A aplicação de qualquer sanção, ainda que de cunho administrativo, mas com reflexo patrimonial, se sujeita aos rígidos padrões de procedimento que integram o due process of law (justo processo jurídico), que não admite a noção de responsabilidade objetiva por ato infracional disciplinar, a exigir a devida apuração de sua prática e do correspondente contexto circunstancial em que ocorreu, haja vista o disposto nos incisos LIV e LV do art. 5o. da Constituição Federal.
4. Cabe ao Juiz prover medidas de pronta eficácia para impedir delongas processuais, inclusive suscitando ao órgão de classe dos Advogados a adoção de sanções administrativas, mas deve abster-se de exercer diretamente essa atividade de controle disciplinar.
5. Recurso a que se dá provimento, para conceder a ordem de
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHOOTODocumento: 1037021 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2011 Página 5 de 9
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segurança.
1. Pelo que se depreende das informações prestadas pelo MM. Juiz de Direito ao Tribunal de comparecer à audiência marcada para 06.10.2009, sem apresentar qualquer justificativa, embora regularmente intimado, tal como já havia feito na audiência designada para o dia 28.02.2008.
2. No que interessa, o Tribunal Mineiro concluiu o seguinte:
atribuições do Poder Público.
Destarte, o primeiro requisito para a ação mandamental, assentada
em pressupostos constitucionais, é a existência comprovada, de plano, de
direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.
(...).
No caso em exame, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo, não restando demonstrado, ainda, que a decisão guerreada seja ilegal ou teratológica.
Com efeito, consta dos autos que o impetrante foi condenado ao pagamento de multa de três salários mínimos por abandono do processo, tendo em vista o seu não comparecimento à audiência designada para o dia 06.10.2009, embora devidamente intimado.
Prefacialmente, cumpre consignar que não vislumbro a alegada inconstitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, que com a reforma processual introduzida pela Lei 11.719/2008, teve ser caput modificado, atualizando-se o valor da multa para 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos. A aplicação do referido dispositivo pelo juiz da causa não acarreta em nenhum prejuízo as demais sanções cabíveis constantes do Estatuto da OAB.
a quo, a multa foi aplicada porque o ora recorrente deixou De acordo com o inciso LXIX do artigo 5o da Constituição Federal, conceder-se-a mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
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No caso em questão, a referida multa foi arbitrada em razão do não comparecimento do advogado a audiência anteriormente designada, na qual o mesmo foi devidamente intimado, entretanto, sequer trouxe a estes autos justificativa para o seu não comparecimento. Ressalte-se que a MMa.
Magistrada a quo, ao prestar esclarecimentos a esta Egrégia Corte, informou, ainda, que não é a primeira vez que o i. advogado não comparece em audiência designada naquele feito, uma vez que, embora devidamente intimado, também não esteve presente na audiência realizada no dia 28.02.2008.
Portanto, a decisão que decretou o pagamento de multa ao impetrante, além de encontrar amparo legal, está suficientemente fundamentada (fls. 40/41), nela não detectando irregularidade alguma que merecesse, de plano, a decretação de qualquer nulidade de mold ea fazer cessar seus efeitos.
Noutro norte, a impetração não fez prova alguma de qualquer impossibilidade imperiosa que justificasse a ausência do defensor na referida audiência, não cuidando o postulante de trazer comprovação indiscutível, completa e inquestionável do suposto direito líquido e certo, que não passa de mera alegação.
(...).
Frise-se, por fim, conforme bem salientado pela d. Magistrada de 1a. Instância, que as audiências não podem ser realizadas sem a presença do Advogado, fato este que, por si só, configura, sim, prejuízo ao réu.
Ademais, é sabido por todos que as pautas das varas criminais são insuficientes quando comparadas à grande quantidade de processos, de modo que o adiamento da audiência acarreta em morosidade da Justiça, gerando insatisfação por parte de toda sociedade.
Assim, em respeito àqueles que compareceram à audiência, as faltas injustificadas por parte do Advogado devem ser exemplarmente coibidas.
Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, DENEGO A ORDEM, nos termos upradelineados. Sem custas.
3. Não é lícito ao Advogado abandonar sem justo motivo previamente comunicado ao Juízo, o patrocínio da causa, no momento da realização de ato processual ao qual, devidamente intimado, deve comparecer, por
(fls. 95/98).Documento: 1037021 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/03/2011 Página 7 de 9
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configurar, desempenha função essencial e insubstituível (art. 133 da Carta Magna), por isso que se expõe a sanção do art. 265 do CPP.
4. Todavia, a aplicação de qualquer sanção, ainda que de cunho administrativo, mas com reflexo patrimonial, se sujeita aos rígidos padrões  e procedimento que integram o admite a noção de responsabilidade objetiva por ato infracional disciplinar, a exigir a devida apuração de sua prática e do correspondente contexto circunstancial em que ocorreu, haja vista o disposto nos incisos LIV e LV do art. 5o. da Constituição Federal.
5. Ademais, como bem lembrou o douto voto vencido proferido pelo ilustre Desembargador convocado PAULO CÉZAR DIAS, o legislador deveria ter corrigido o termo significa, tecnicamente, o abandono do processo, pois ao causídico ainda é possível atuar nos autos enquanto possuir regular instrumento de mandato.
6. Embora os parágrafos 1o. e 2o. do art. 265 deixem antever que o legislador procurou identificar a ausência a audiência como um tipo de abandono do processo, o termo (abandono) mostra-se inadequado, dada a sua caracterisitca de definitividade, o que não se conclui diante da falta a um ato processual. 
7. Ao meu sentir, o Juiz, para impedir delongas processuais causadas por Advogados, deve informar a Ordem dos Advogados, requerendo a adoção de sanções administrativas, devendo abster-se de exercer diretamente essa atividade de controle disciplinar.
8. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para conceder a segurança, declarando nula a decisão impugnada (art. 5o., LIV e LV da CF/88).
Por isso, apenas por meio da instauração de um mínimo de contraditório poder-se-á evitar a adoção de medidas absolutamente desproporcionais e alheias ao verdadeiro significado da norma.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2010/0139200-1
MATÉRIA CRIMINAL
PROCESSO ELETRÔNICO RMS 32.742 / MG
Números Origem: 10000064344658 10000064355514 10000095096244 24069970523
50962445420098130000
PAUTA: 15/02/2011 JULGADO: 15/02/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA
ADVOGADO : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
ASSUNTO: DIREITO PENAL
SUSTENTAÇÃO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE: DRA. JESSICA MARIA GONÇALVES DA SILVA (P/ RECTE)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do
TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2011
LAURO ROCHA REIS
Secretário
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APOLEÃO NUNES MAIA FILHOINISTRO

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Dolo eventual e qualificadora: incompatibilidade - STF

Fonte: Informativo 618 do STF
Dolo eventual e qualificadora: incompatibilidade
São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do CP (“§ 2º Se o homicídio é cometido: ... IV - à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de reclusão em regime integralmente fechado pela prática de homicídio qualificado descrito no artigo referido. Na espécie, o paciente fora pronunciado por dirigir veículo, em alta velocidade, e, ao avançar sobre a calçada, atropelara casal de transeuntes, evadindo-se sem prestar socorro às vítimas. Concluiu-se pela ausência do dolo específico, imprescindível à configuração da citada qualificadora e, em conseqüência, determinou-se sua exclusão da sentença condenatória. Precedente citado: HC 86163/SP (DJU de 3.2.2006).
HC 95136/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.3.2011.  (HC-95136)

Confissão espontânea não quesitada e reconhecida pelo Juiz na aplicação da pena - Possibilidade - STF

Fonte: Informativo 618 do STF
Lei 11.689/2008: confissão espontânea e autodefesa - 1
A 1ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer a condenação dos pacientes nos moldes estipulados pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri. Na espécie, o magistrado reconhecera, de ofício, na autodefesa, a atenuante da confissão espontânea, embora a defesa técnica não a tivesse expressamente aventado nos debates orais. A decisão ensejara apelação do Ministério Público, a qual desprovida pelo Tribunal de Justiça estadual , com base no art. 65, III, d, do CP (“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”). O parquet interpusera recurso especial, provido, com alicerce no art. 492, I, b, do CPP (“Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: ... I – no caso de condenação: ... b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates”). De início, observou-se que a antinomia poderia ser resolvida pelos critérios da cronologia e da especialidade, a conferir ao art. 492 do CPP primazia frente ao art. 65 do CP. Explicou-se que a norma processual do Tribunal do Júri seria mais recente (incluída pela Lei 11.689/2008). Além disso, ela dispensaria tratamento específico à atenuante, a impor condições ao seu reconhecimento apenas no julgamento pelo Tribunal do Júri. Considerou-se, no entanto, que essa linha de raciocínio não se harmonizaria com o princípio constitucional da individualização da pena.
HC 106376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.3.2011.  (HC-106376)

Lei 11.689/2008: confissão espontânea e autodefesa - 2
Em seguida, esclareceu-se que, ao impedir o reconhecimento da atenuante pelo Juiz Presidente, igualar-se-ia o agente que confessasse o crime àquele que negasse os fatos. Reputou-se que o legislador infraconstitucional, no art. 68 do CP, ao determinar que o juiz percorra, na segunda fase da dosimetria, as circunstâncias legais, consistentes nas agravantes e nas atenuantes, pretenderia enfatizar que o réu que confessasse o crime se distinguiria daquele que dificultasse a prestação jurisdicional e até não demonstrasse qualquer arrependimento. Entendeu-se que a decisão do STJ ignoraria o princípio da proporcionalidade, haja vista que estabeleceria resultado final incompatível com as circunstância que envolveriam o delito e o seu protagonista. Consignou-se que a própria natureza da atenuante em questão, a exemplo de outras, teria caráter objetivo de modo que a sua constatação independeria do subjetivismo do julgador. Ponderou-se ser impróprio determinar que se desconsiderasse aquilo que não fosse expressamente realizado pela defesa técnica, apesar de feito pelo próprio acusado. Salientou-se que, ao impor a cláusula dos debates, o legislador voltar-se-ia às agravantes de natureza subjetiva. No ponto, aduziu-se que o Juiz Presidente, então, deveria dar atenção aos dados que, a teor do art. 483 do CPP, não seriam submetidos à apreciação dos jurados, mas repercutiriam na pena. Concluiu-se que, no caso, o juiz e o Tribunal mineiro teriam acertado ao julgar que o magistrado poderia e deveria ter levado em conta a autodefesa, e que a Constituição Federal, em seu art. 5º, compreenderia toda a defesa.
HC 106376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.3.2011. (HC-106376)

Detração e cômputo de período anterior - STJ

Fonte: Informativo 0465 do STJ
DETRAÇÃO. CÔMPUTO. PERÍODO ANTERIOR.
A Turma reiterou o entendimento de que se admite a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão cautelar proferida no processo do qual não resultou condenação. Contudo, nega-se a detração do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, para que o criminoso não se encoraje a praticar novos delitos, como se tivesse a seu favor um crédito de pena cumprida. Precedentes citados: RHC 61.195-SP, DJ 23/9/1983; do STJ: REsp 878.574-RS, DJ 29/6/2007; REsp 711.054-RS, DJ 14/5/2007, e REsp 687.428-RS, DJ 5/3/2007. HC 155.049-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 1º/3/2011.

Utilização inadequada do Habeas Corpus - STJ

Fonte: Informativo 0465 do STJ
HC. SUBSTITUIÇÃO. AG.
Na hipótese, inadmitido o REsp, preferiu o impetrante utilizar o habeas corpus (HC) em substituição ao agravo de instrumento (Ag), recurso ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que este Superior Tribunal analise os fundamentos da inadmissão do recurso especial. A Turma, entre outras considerações, assentou que, conquanto o uso do HC em substituição aos recursos cabíveis ou, incidentalmente, como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária, tenha sido muito alargado pelos tribunais, há certos limites a respeitar em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários e mesmo dos excepcionais por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. Assim, consignou-se que o Ag não pode ser substituído pelo HC, exceção que se liga necessariamente à violência, à coação, à ilegalidade ou ao abuso, circunstâncias que obviamente não constituem a regra senão a exceção, em que seu uso reclama naturalmente as restrições da exceção. Diante disso, não se conheceu do habeas corpus por consistir em utilização inadequada da garantia constitucional em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. HC 165.156-MS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 3/3/2011.

Condenação Criminal Recorrível - Inelegibilidade - Lei da Ficha Limpa

Fonte: Informativo 616 do STF
Condenação Criminal Recorrível - Inelegibilidade - Lei da Ficha Limpa (Transcrições)

AC 2763-MC/RO*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: REGISTRO DE CANDIDATURA. LEI COMPLEMENTAR Nº 135, DE 04 DE JUNHO DE 2010. A QUESTÃO DE SUA APLICABILIDADE IMEDIATA. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, RELATIVAMENTE ÀS ELEIÇÕES DE 2010, DO POSTULADO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL (CF, ART. 16), QUE SUSPENDE, PELO PERÍODO DE 01 (UM) ANO, O INÍCIO DA EFICÁCIA DA “LEI QUE ALTERAR O PROCESSO ELEITORAL”. ENTENDIMENTO DO RELATOR AMPLAMENTE EXPOSTO EM VOTOS PROFERIDOS NO JULGAMENTO PLENÁRIO DO RE 630.147/DF E DO RE 631.102/PA. PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA: UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA (ADPF 144/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO). PRERROGATIVA ESSENCIAL, IMPREGNADA DE EFICÁCIA IRRADIANTE, ESPECIALMENTE AMPARADA, EM TEMA DE DIREITOS POLÍTICOS, PELA CLÁUSULA TUTELAR INSCRITA NO ART. 15, III, DA CARTA POLÍTICA, QUE EXIGE, PARA EFEITO DE VÁLIDA SUSPENSÃO DAS DIMENSÕES (ATIVA E PASSIVA) DA CIDADANIA, O TRÂNSITO EM JUL­GADO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-SOCIAL E O VALOR JURÍDICO DA EXIGÊNCIA DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR, MESMO QUE FUNDADA NO § DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO, TRANSGREDIR A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, PELO FATO DE REFERIDA ESPÉCIE NORMATIVA QUALIFICAR-SE COMO ATO HIERARQUICAMENTE SUBORDINADO À AUTORIDADE DO TEXTO E DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DECISÃO DO E. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL QUE DENEGOU REGISTRO DE CANDIDATURA, SOB O FUNDAMENTO DA MERA EXISTÊNCIA, CONTRA O CANDIDATO, DE CONDENAÇÃO PENAL EMANADA DE ÓRGÃO COLEGIADO, EMBORA QUESTIONADA ESTA EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA. CONSEQÜENTE INEXISTÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE REFERIDA CONDENAÇÃO CRIMINAL. PRESENÇA, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de “ação cautelar”, a mim distribuída na data de ontem (15/12/2010), que busca atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pela parte ora requerente (RE 633.707/RO), que se insurge contra decisão do E. Tribunal Superior Eleitoral proferida nos autos do REspe nº 1131-43.2010.6.22.0000 (que foi conhecido, no entanto, como recurso ordinário), de relatoria do eminente Ministro HAMILTON CARVALHIDO.
Assinalo, por relevante, que o recurso extraordinário em questão sofreu, na origem, juízo positivo de admissibilidade.
Passo a apreciar o pedido formulado na presente sede processual.
Como se sabe, a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, quer se busque a outorga de efeito suspensivo ao apelo extremo, quer se pretenda a sustação da eficácia do acórdão impugnado, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo); (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do “periculum in mora” (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Assentadas tais premissas, cabe verificar se a fundamentação jurídica em que se apóia a pretensão deduzida pela parte requerente atende, ou não, ao requisito da relevância.
O autor da presente ação, que se insurge contra decisão que o E. Tribunal Superior Eleitoral proferiu em sede recursal, postula a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário que deduziu, com a conseqüente paralisação da eficácia do julgamento consubstanciado em acórdão assim ementado:

ELEIÇÕES 2010. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. DEPUTADO FEDERAL. CAUSA DE INELEGIBILIDADE. CABIMENTO RECURSO ORDINÁRIO. CONDENAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. (ARTIGO 1º, I, ‘l’, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90). DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA INELEGIBILIDADE. CONDENAÇÃO CRIMINAL. PECULATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ARTIGO 1º, I, e, 1 E 10, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90). FUNDAMENTO SUFICIENTE.
1. Se suspensos os efeitos do acórdão que confirmou a condenação por improbidade administrativa, fica igualmente suspensa a inelegibilidade (artigo 11, § 10, da Lei nº 9.504/97, com redação dada pela Lei nº 12.034/2009)
2. É imperativo o reconhecimento da inelegibilidade e o consequente indeferimento do pedido de registro de candidatura de quem foi condenado por crime de peculato e formação de quadrilha, confirmado por acórdão de Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1º, I, e, 1 e 10, da Lei Complementar nº 64/90, com redação dada pela Lei Complementar nº135/2010.
3. Recurso especial conhecido como ordinário e desprovido.”
(REspe nº 1131-43.2010.6.22.0000, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO - grifei)

Eis, em síntese, as razões que justificariam, segundo sustentado nesta sede processual, a outorga de eficácia suspensiva ao referido recurso extraordinário:

A plausibilidade jurídica do direito invocado significa a probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausibilidade, verossimilhança, do direito material posto em jogo.
A plausibilidade jurídica diz respeito à verossimilhança do direito. Contudo, não há necessidade de demonstrar que o direito existe, nem o julgador deve se entrever, a princípio, em buscá-lo, bastando uma mera probabilidade.
A plausibilidade do direito invocado está mais do que evidente, mormente, pelos argumentos apresentados no recurso extraordinário, atinentes à violação do princípio da anualidade, segundo o qual a Lei Complementar n.º 135/2010, não pode prevalecer neste pleito eleitoral de 2010; violação ao princípio da irretroatividade, do ato jurídico perfeito e do devido processo legal, já que a Lei Complementar não pode alcançar fatos anteriores à sua própria edição.
Registre-se, por oportuno, que os argumentos expostos no RE não foram analisados pelo STF sob o prisma dos arts. 1º, I, ‘e’ (condenação criminal), da LC 135/2010. Tais questões foram apreciadas por esta Col. Corte apenas em relação à alíneak’ do mesmo dispositivo legal (que versa sobre a hipótese de renúncia) - e, mesmo assim ocorreu empate no julgamento - tendo sido afastadas apenas em razão de uma interpretação regimental.
Ocorre que, ao que tudo indica, quando do julgamento do RE interposto pelo requerente, o Plenário do STF estará com sua composição completa, podendo qualquer outra conclusão ser dada - provavelmente no sentido da inconstitucionalidade do entendimento dado pelo TSE ao caso.
Indiscutível, pois, a plausibilidade do direito invocado, para fins de concessão da liminar pleiteada, cabendo, por oportuno repisar alguns dos fundamentos descritos no recurso extraordinário como forma de demonstrar a plausibilidade jurídica do alegado.
Antes disso, imperioso é apresentar fundamento autônomo e suficiente para a concessão da tutela pretendida, por ser evidente e induvidoso não mais existir óbice o indeferimento do registro de candidatura do requerente.
......................................................................................
Opericulum in moraé o último requisito necessário para o deferimento da tutela cautelar e traduz-se no perigo de demora gerado de dano irreparável ou de difícil reparação ao direito do postulante da tutela cautelar.
Com efeito, além da plausibilidade jurídica do direito material invocado, também se mostra evidente o perigo da demora, o que, juntamente como o primeiro requisito, não só autoriza como impõe a concessão da medida liminar ora pleiteada.
Acaso não seja concedida a liminar vindicada, o dano será irreparável, uma vez que o autor não poderá ser declarado eleito nem ser diplomado no próximo dia 16/12/2010 (quarta-feira), impedindo que a vontade popular dos mais de 43 mil eleitores de Rondônia seja levada em consideração.
Então, encontra-se presente ‘in casu’ opericulum in mora’, pois ainda não há previsão para julgamento do seu Recurso Extraordinário (RE 633707) interposto, sendo a concessão da tutela cautelar o único remédio jurídico cabível para assegurar-lhe a diplomação e a consequente posse no dia 1º de fevereiro de 2010, já que o recesso forense está prestes a iniciar.
Acaso não deferida a cautelar, o autor será penalizado com a perda de dias e quiçá meses de mandato obtido pelo voto popular, não por culpa sua, mas por mecanismos inerentes à própria tramitação do recurso extraordinário, que não tem data para ser julgado.
Pior que isso. Estará impedido de ser diplomado e de tomar posse, apesar de, sabidamente, não estar inelegível, já que o processo penal que embasa o indeferimento do seu registro de candidatura está prescrito, há muito, bastando apenas o reconhecimento pela Autoridade Judicial.
De outro lado, não existe ‘periculum in mora’ inverso.
Isso porque, neste primeiro momento, não se quer a cassação, anulação, reforma, revisão da decisão proferida pelo TSE, mas a concessão de efeito suspensivo e a sustação dos efeitos do acórdão, até porque ninguém sofrerá prejuízos acaso deferida a tutela pretendida.
Portanto, por essas breves razões, a cautelar é medida imperativa.” (grifei)

Passo à análise do pedido. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte ora requerente, seja pelo fundamento que se apóia na suposta transgressão ao princípio da anterioridade eleitoral inscrito no art. 16 da Constituição (reporto-me, aqui, aos votos que proferi no julgamento plenário do RE 630.147/DF e do RE 631.102/PA, nos quais entendi ineficaz, sem possibilidade de válida e imediata aplicação às eleições de 2010, a Lei Complementar nº 135/2010), seja, ainda, pela alegada ofensa à presunção constitucional de inocência e ao que dispõe o art. 15, III, da Lei Fundamental da República.
Quanto a este último aspecto, tenho presente a decisão que esta Suprema Corte proferiu no julgamento da ADPF 144/DF, de que fui Relator, e que restou consubstanciado na seguinte ementa:

(...) MÉRITO: RELAÇÃO ENTRE PROCESSOS JUDICIAIS, SEM QUE NELES HAJA CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL, E O EXERCÍCIO, PELO CIDADÃO, DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA – REGISTRO DE CANDIDATO CONTRA QUEM FORAM INSTAURADOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE NATUREZA CRIMINAL, EM CUJO ÂMBITO AINDA NÃO EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO – (...)
PROBIDADE ADMINISTRATIVA, MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO, ‘VITA ANTEACTAE PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA – SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS E IMPRESCINDIBILIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL (CF, ART. 15, III) – (...)
(...) – PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA: UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA – EVOLUÇÃO HISTÓRICA E REGIME JURÍDICO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA – O TRATAMENTO DISPENSADO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PELAS DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, TANTO AS DE CARÁTER REGIONAL QUANTO AS DE NATUREZA GLOBAL – O PROCESSO PENAL COMO DOMÍNIO MAIS EXPRESSIVO DE INCIDÊNCIA DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA – EFICÁCIA IRRADIANTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DESSE PRINCÍPIO AO ÂMBITO DO PROCESSO ELEITORAL - HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADEENUMERAÇÃO EM ÂMBITO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 14, §§ 4º A 8º) – RECONHECIMENTO, NO ENTANTO, DA FACULDADE DE O CONGRESSO NACIONAL, EM SEDE LEGAL, DEFINIR ‘OUTROS CASOS DE INELEGIBILIDADE’ – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 14, § 9º) – IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE A LEI COMPLEMENTAR, MESMO COM APOIO NO § 9º DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO, TRANSGREDIR A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO VALOR FUNDAMENTAL, VERDADEIRO ‘CORNERSTONE’ EM QUE SE ESTRUTURA O SISTEMA QUE A NOSSA CARTA POLÍTICA CONSAGRA EM RESPEITO AO REGIME DAS LIBERDADES E EM DEFESA DA PRÓPRIA PRESERVAÇÃO DA ORDEM DEMOCRÁTICA - PRIVAÇÃO DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA E PROCESSOS, DE NATUREZA CIVIL, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVANECESSIDADE, TAMBÉM EM TAL HIPÓTESE, DE CONDENAÇÃO IRRECORRÍVELCOMPATIBILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 (ART. 20, ‘CAPUT’) COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 15, V, c/c O ART. 37, § 4º) – O SIGNIFICADO POLÍTICO E O VALOR JURÍDICO DA EXIGÊNCIA DA COISA JULGADA – (...).”
(ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Com efeito, sabemos todos que a presunção de inocência – que se dirige ao Estado, para lhe impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional, e que também se destina ao indivíduo, como direito fundamental por este titularizado – representa uma notável conquista histórica dos cidadãos, em sua permanente luta contra a opressão do poder.
O postulado do estado de inocência, ainda que não se considere como presunção em sentido técnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob persecução penal, o reconhecimento de uma verdade provisória, com caráter probatório, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em favor da pessoa condenada, a presunção de que é inocente.
, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades.
Mostra-se importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância (ou por qualquer órgão colegiado de inferior jurisdição), ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que deixa de prevalecer – repita-secom o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
....................................................................................
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;” (grifei)

Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (“Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/85-91, 2008, RT):

O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da não-culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se conformava com a idéia de que o acusado fosse, em princípio, inocente).
Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Do princípio da presunção de inocência (‘todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade’) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória.
Regra de tratamento’: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5°, LVII).
O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devidaconsideração’ bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado. Como ‘regra de tratamento’ a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc. É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentença de 18.08.2000, parágrafo 119).” (grifei)

Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral.
Nem se diga que a garantia fundamental de presunção da inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e processual penal.
Torna-se importante assinalar, neste ponto, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas processuais não-criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição -, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado.
O que se mostra relevante, a propósito do efeito irra­diante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos de natureza não-criminal, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!
Cabe referir, por extremamente oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário (RE 482.006/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), e interpretando a Constituição da República, observou, em sua decisão, essa mesma diretriz – que faz incidir a presunção constitucional de inocência também em domínio extrapenal –, explicitando que esse postulado constitucional alcança quaisquer medidas restritivas de direitos, independentemente de seu conteúdo ou do bloco que compõe, se de direitos civis ou de direitos políticos.
Daí a regra de prudência estabelecida no art. 15, III, da Constituição da República, a exigir, para efeito de suspensão temporária dos direitos políticos, notadamente da capacidade eleitoral passiva, vale dizer, do direito de ser votado, o trânsito em julgado da condenação judicial.
A exigência de coisa julgadaque representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica - não colide, por isso mesmo, com a cláusula de probidade administrativa nem com a que se refere à moralidade para o exercício do mandato eletivo, pois a determinação de que se aguarde a definitiva formação da autoridade da “res judicata”, além de refletir um claro juízo de prudência do legislador, quer o constituinte (CF, art. 15, III), quer o comum (LC nº 64/90, art. 1º, I, “d”, “g” e “h”), encontra plena justificação na relevantíssima circunstância de que a imposição, ao cidadão, de gravíssimas restrições à sua capacidade eleitoral, deve condicionar-se ao trânsito em julgado da sentença, seja a que julga procedente a ação penal, seja aquela que julga procedente a ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92, art. 20, “caput”).
Mostra-se relevante acentuar o alto significado que assume, em nosso sistema normativo, a coisa julgada, pois, ao propiciar a estabilidade das relações sociais e, ao dissipar as dúvidas motivadas pela existência de controvérsia jurídica (“res judicata pro veritate habetur”) e, ao viabilizar a superação dos conflitos, culmina por consagrar a segurança jurídica, que traduz, na concreção de seu alcance, valor de transcendente importância política, jurídica e social, a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado democrático de direito.
Veja-se, desse modo, que a privação temporária (suspensão) dos direitos políticos - de que resulta a perda da elegibilidade como conseqüência de condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 15, III) ou da procedência definitiva da sentença que julga a ação civil de improbidade administrativa ou a representação em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político (Lei nº 8.429/92, art. 20, “caput”, c/c a LC nº 64/90, art. 1º, I, “d”, “g e “h”) - acha-se condicionada à estrita observância do trânsito em julgado do respectivo ato sentencial.
Essa exigência de irrecorribilidade atende à própria racionalidade do sistema de direito positivo, considerados os fundamentos que justificam a coisa julgada como um dos valores estruturantes do Estado democrático de direito.
Presente esse contexto, não vejo como possa o respeito ao instituto da coisa julgada traduzir transgressão à exigência de probidade administrativa e de moralidade para o exercício do mandato eletivo.
Inexiste, na realidade, qualquer situação de antinomia entre esses valores constitucionais, pois eles convivem, harmoniosamente, em nosso sistema normativo, na medida em que a observância do trânsito em julgado de sentenças, cujos efeitos afetam e restringem, gravemente, a esfera jurídica de quem é condenado, apenas confere certeza e prestigia a segurança jurídica, que também se qualifica como valor constitucional a ser preservado.
Esse, pois, o sentido de racionalidade que se mostra ínsito às cláusulas, que, fundadas na Constituição e na legislação comum, condicionam a eficácia supressiva da elegibilidade de qualquer cidadão à prévia consumação do trânsito em julgado da sentença, penal ou civil, que contra ele foi proferida.
Como anteriormente assinalado, a Constituição de 1988, tratando-se de condenação penal (único fundamento que dá suporte ao acórdão do Tribunal Superior Eleitoral impugnado no RE 633.707/RO), erigiu-a em causa suspensiva dos direitos políticos, desde que “transitada em julgado” (CF, art. 15, III).
Essa exigência – que decorre do próprio texto constitucional e que não se opõe à aplicação dos postulados da probidade e da moralidade (que incidirão tão logo se torne irrecorrível o ato sentencial) – representou uma significativa evolução em relação ao modelo que prevaleceu sob o ordenamento constitucional anterior, eis que, como se sabe, a norma inscrita no art. 15, III, da vigente Constituição foi considerada auto-aplicável pelo Supremo Tribunal Federal (RE 179.502/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RMS 22.470-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), enquanto que esta mesma Corte (RTJ 61/581 – RTJ 82/647) e o Tribunal Superior Eleitoral (Boletim Eleitoral do TSE, vol. 256/328), em decisões proferidas sob a égide da Carta Federal de 1969, que exigia lei complementar (jamais editada) para dispor sobre a suspensão dos direitos políticos “por motivo de condenação criminal”, reconheciam que essa medida dependia da integração normativa do art. 149, § 3º, daquela Carta Política, que contemplava regra impregnada de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de aplicabilidade direta, imediata e integral.
Vê-se, desse modo, que o modelo que se contém na vigente Constituição, por não depender de qualquer complementação legislativa, torna imediata, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a privação temporária dos direitos políticos, inclusive a supressão da própria elegibilidade, assim obstando que criminosos tenham acesso a qualquer mandato eletivo.
A perda da elegibilidade constitui situação impregnada de caráter excepcional, pois inibe o exercício da cidadania passiva, comprometendo a prática da liberdade em sua dimensão política, eis que impede o cidadão de ter efetiva participação na regência e na condução do aparelho governamental.
Por tal motivo, o constituinte impôs, como requisito necessário à suspensão dos direitos políticos, na hipótese de condenação penal (único fundamento que dá sustentação à decisão do TSE impugnada no RE 633.707/RO), o trânsito em julgado da respectiva sentença, pois a gravidade dos efeitos inibitórios que resultam da sentença penal condenatória mostra-se tão radical em suas conseqüências na dimensão político-jurídica do cidadão, que tornou imprescindível, por razões de segurança jurídica e de prudência, a prévia formação da coisa julgada.
Nota-se, portanto, que a questão a ser examinada nestes autos assim pode ser sintetizada: o direito fundamental à presunção de inocência restringe-se, quanto à sua incidência, apenas ao domínio processual penal ou, ao contrário, trata-se de postulado impregnado de espectro mais amplo, que também alcança e abrange a atividade do Poder Público em qualquer esfera de sua atuação, impondo-lhe limites inultrapassáveis?
O exame da matéria, na espécie, impõe que se rememore o quadro normativo que existiu sob a égide do anterior (e autoritário) ordenamento constitucional.
A Carta Federal de 1969, outorgada por um triunvirato militar, que preferiu mascarar o ato de imposição sob a designação formal de Emenda Constitucional nº 01/69, estabeleceu, no art. 151, em sua redação original, regra que assim disciplinou a matéria em causa, reproduzindo, no que concerne à defesa da probidade administrativa, a cláusula contemplada na Carta Política de 1967 (art. 148, II):

Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos dentro dos quais cessará esta, visando a preservar:
I - o regime democrático;
II - a probidade administrativa;
III - a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprêgo públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico; e
IV - a moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato.” (grifei)

Essa regra da Carta Política de 1969, por sua vez, sofreu alteração, introduzida pela EC nº 08/77, que deu, ao referido art. 151, a seguinte redação:

Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessará esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato:
I - o regime democrático;
II - a probidade administrativa;
III - a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprêgo públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico; e
IV - a moralidade para o exercício do mandato.” (grifei)

Para regulamentar esse preceito constitucional (CF/69, art. 151), foi editada a Lei Complementar nº 05/70, que, dentre as várias hipóteses de inelegibilidade, previu a perda da capacidade eleitoral passiva em decorrência da mera instauração de processo judicial contra qualquer potencial candidato que houvesse incidido em suposta prática de determinadas infrações penais.
Eis o teor dessa norma legal, inscrita em referido diploma legislativo:

Art. - São inelegíveis:
I - para qualquer cargo eletivo:
....................................................................................
n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados;” (grifei)

Bastava, portanto, no direito anterior, para gerar situação de inelegibilidade, o simples recebimento de uma denúncia, por alegado cometimento de certos ilícitos penais.
Essa cláusula legal provocou, mesmo sob a égide de um regime autoritário, amplo debate em torno de sua constitucionalidade, valendo relembrar que o E. Tribunal Superior Eleitoral pronunciou-se, diversas vezes, sobre a matéria, reconhecendo, num momento inicial, a validade constitucional da regra legal em questão, até que o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, em voto que prevaleceu no julgamento do REspe 4.221/RS, dissentiu dessa orientação jurisprudencial, “(...) pela razão de considerar inconstitucional o art. 1º, inciso I, letran’, da Lei Complementar nº 5, de acordo com o voto que ontem proferi neste Tribunal” (grifei).

Cabe rememorar, neste ponto, por relevante, os fundamentos pelos quais o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, mesmo em votos vencidos, como aquele proferido no julgamento, pelo TSE, do Recurso Ordinário nº 4.189/RJ, entendia, com absoluta razão, ser inconstitucional a norma inscrita no art. 1º, inciso I, alínea “n”, da Lei Complementar nº 5/70:

“(...) Por que admitir que o simples fato de pendência de um processo, com denúncia oferecida e recebida, pese indelevelmente sobre a moralidade de alguém, a ponto de lhe acarretar o ônus brutal da inelegibilidade? Não posso admitir. E não posso admitir, porque estou lidando com princípios eternos, universais, imanentes, que não precisam estar inscritos em Constituição nenhuma.
Mas, por acaso, esse princípio, se não está expresso na Constituição da República Federativa do Brasil, está inscrito, de modo o mais veemente e peremptório, na famosa ‘Declaração Universal dos Direitos do Homem’, que é capítulo de uma inexistente, mas evidente Constituição de todos os povos. O Brasil contribuiu, com sua participação e voto, para que a Terceira Assembléia Geral das Nações Unidas, há mais de 25 anos, aprovasse uma ‘Declaração Universal dos Direitos do Homem’, e essa declaração insculpiu, no primeiro inciso do seu art. 11, esta regra de verdadeira Moral e do mais límpido Direito:
‘Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada, de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa’.
Este princípio é inerente ao nosso regime, pois está compreendido entre aqueles que a Constituição adota. Não precisa ele estar nela explicitado, em letra de forma. Basta que o comparemos com o regime da Constituição brasileira (...), tanto que ela o inscreve como um daqueles bens jurídicos que se devem preservar no estabelecimento das inelegibilidades. Basta que comparemos o princípio com o regime, a vermos se há entre eles coincidência ou repulsa. É evidente que a coincidência é a única alternativa. O Brasil proclamou, num documento internacional e no regime que adotou, essa verdade universal, que, insisto, não precisa estar inscrita em lei nenhuma, porque é principio ético e jurídico, imanente.
O fato de alguém responder a processo criminal adere, objetivamente, à sua vida. Ninguém, que respondeu a um processo criminal, retira jamais esse episódio da sua história pessoal. Mas não pode ele, por si só, comprometer a moralidade do cidadão, que deve ser presumido inocente enquanto não for julgado culpado.” (grifei)

É certo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 86.297/SP, Rel. Min. THOMPSON FLORES, proclamou a validade constitucional da norma legal em questão.
Torna-se importante registrar, a esse respeito, que se revelava tão evidente o conteúdo autoritário do preceito legal em causa, porque transgressor do princípio que consagra, nas sociedades democráticas, a presunção de inocência, que os próprios curadores do regime militar, no Governo do Presidente Figueiredo, decidiram banir semelhante regra jurídica do sistema de direito positivo nacional, fazendo-o mediante a edição da Lei Complementar nº 42/82, cujo art. 1º assim dispunha:

Art. 1º - As alíneas b e n do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 5, de 29 de abril de 1970, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1º - .....................................................................
I - ................................................................................
.....................................................................................
n) os que tenham sido condenados (Vetado) por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública, a Administração Pública e o patrimônio, ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não penalmente reabilitados; (...).’” (grifei)

Devo observar, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE 99.069/BA, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, e tendo presente a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 42/82, que condicionava o reconhecimento da inelegibilidade de qualquer candidato à existência de sentença condenatória, expressamente proclamou que a perda da capacidade eleitoral passiva dependeria do trânsito em julgado da condenação, não bastando, para tanto, a mera prolação de uma sentença.
Extremamente esclarecedoras, e muito atuais, as razões com que o eminente e saudoso Ministro OSCAR CORRÊA, na condição de Relator, fundamentou, em referido julgamento, o seu douto voto:

“(...) Não há como querer distinguir entre efeitos da sentença condenatória para fins comuns e para fins especiais, como seriam os da lei de inelegibilidade. Tal distinção – que não se encontra em nenhum texto e não nos cabe criar – não tem razão de ser, tanto mais excepcionada contra o réu, para agravar-lhe a situação.
Na verdade, quando a lei – qualquer que seja – se refere a condenação, há que se entender condenação definitiva, transitada em julgado, insuscetível de recurso que a possa desfazer.
Nem se alegue (...) que ‘essa interpretação era a que se coadunava com a moralidade que o art. 151, IV da Constituição visa a preservar’: há que preservar a moralidade, sem que, sob pretexto de defendê-la e resguardá-la, se firam os direitos do cidadão à ampla defesa, à prestação jurisdicional, até a decisão definitiva, que o julgue, e condene, ou absolva.
Não preserva a moralidade interpretação que considera condenado quem o não foi, em decisão final irrecorrível. Pelo contrário: a ela se opõe, porque põe em risco a reputação de alguém, que se não pode dizer sujeito a punição, pela prática de qualquer ilícito, senão depois de devida, regular e legalmente condenado, por sentença de que não possa, legalmente, recorrer.
11. Nem vem ao caso (...) discutir aqui, como se debateu larga, proficiente e notavelmente no RE 86.297 (RTJ 79/671) o problema da presunção de inocência, se dele prescindo para a conclusão a que viso. É que condenado o Recorrente, pela Justiça Federal da Bahia, absolveu-o o C.T.F.R. (certidão de fs. 43), o que demonstra, irrespondivelmente, como é precipitada, ‘data venia’, a interpretação que faz da condenação – sujeita ainda a recurso – motivo suficiente para a decretação da inelegibilidade prevista na LC nº 5/70, art. 1º, I, ‘n’: a absolvição do Recorrente responde aos argumentos que, em contrário, se formulem. Sem que nos precisemos deter, em hipóteses – não insuscetíveis de ocorrerem – em que a ação penal e a própria condenação possam ser o resultado de uma urdida inelegibilidade, que, consumada, se faz irreparável.
12. Este (...) aspecto que não pode ser olvidado, e a que conduz a interpretação do v. acórdão recorrido. Veja-se a hipótese dos autos: julgado inelegível, em virtude de condenação, no Juízo de 1º grau, teve o Recorrente negado o registro de sua candidatura a deputado federal. Conseguida, agora, a absolvição, e admitindo-se o provimento deste recurso – argumento que me permito expender – à véspera do pleito, já se lhe terá causado mal irreparável: não pôde concorrer à eleição, à qual se candidatara, e nem há reparação possível, de qualquer espécie, a esse mal.
13. Nem se argumente que ‘se o simples recebimento da denúncia se compatibilizava com esse preceito constitucional, não é possível entender-se que a interpretação que não exija o trânsito em julgado de decisão condenatória seja atentatória a ele’ (fs. 160).
A verdade é que a decisão singular desta Egrégia Corte, que acolheu a constitucionalidade daquele preceito – com os memoráveis debates que provocou – não chegou a ser provada em outros casos. E tanto não era esta a melhor solução que a L.C. nº 42/82 a excluiu, com o que, em verdade, valorizou a posição assumida pelos que a combateram.
14. Não há de se exigir que a lei se refira a condenação transitada em julgado, o que seria levar adiante demais as exigências de explicitação.
Na verdade, quando o art. 151 delegou à legislação complementar estabelecer os casos de inelegibilidades e os prazos nos quais cessará esta, não lhe autorizou alterar o sistema legal brasileiro (e, pode dizer-se, universal) para considerar condenação a que, desde logo, em primeiro grau, se imponha, sem que transite em julgado. Assinalou bem o recorrente que esse entendimento ‘implica, nada mais, nada menos, do que atribuir, ao Juiz criminal de 1º grau, que nem eleitoral é, o poder de decretar inelegibilidades.
Pior: de fazê-lo em caráter irrevogável, quando se sabe que a sentença de que se recorre em tempo hábil é apenas um projeto de decisão judicial a que a lei, por forma expressa, ao atribuir efeito suspensivo ao recurso, negou executoriedade’ (fs. 5/6 do agravo).
Considero que, com isso, em realidade, se vulnerou o § 15 do artigo 153 da C.F., recusando a ampla defesa a que têm direito os acusados, e, mais, desconsiderando recurso que lhe é inerente, e conferindo efeitos agravadores que não tem, tomando, como definitiva, sentença reformável, e tanto, que o foi. (...).”
(RE 99.069/BA, Rel. Min. OSCAR CORRÊA – grifei)

Com a instauração, em nosso País, de uma ordem plenamente democrática, assim consagrada pela vigente Constituição, intensificou-se o círculo de proteção em torno dos direitos fundamentais, qualquer que seja o domínio de sua incidência e atuação, compreendidos, para efeito dessa tutela constitucional e em perspectiva mais abrangente, todos os blocos normativos concernentes aos direitos individuais e coletivos, aos direitos sociais e aos direitos políticos, em ordem a conferir-lhes real eficácia, seja impondo, ao Estado, deveres de abstenção (liberdades clássicas ou negativas), seja dele exigindo deveres de prestação (liberdades positivas ou concretas), seja, ainda, assegurando, ao cidadão, o acesso aos mecanismos institucionalizados de exercício do poder político na esfera governamental (liberdade-participação).
É por isso que entendo, mesmo tratando-se do bloco pertinente aos direitos políticos – que se vinculam aos postulados da soberania popular e da democracia representativa -, que não se pode, como corretamente advertia o eminente Ministro EROS GRAU, buscar interpretação que substitua, com grave comprometimento da legalidade e do procedimento legal, a racionalidade formal do direito, que se funda nas instituições e nas leis, por critérios impregnados de valorações que culminam por afetar a segurança e a certeza jurídicas, com sério risco à integridade do próprio sistema de garantias construído pela Constituição, cuja normatividade não pode ser potencializada nem tornada relativa - consoante ressaltava o Ministro EROS GRAU - por uma explicitação teórica de distintos blocos de direitos e preceitos.
Vale reafirmar, pelas razões precedentemente expostas, a advertência de que a mera existência de procedimentos estatais em curso (como inquéritos policiais e processos penais em andamento) não pode gerar conseqüências incompatíveis com a presunção de inocência, porque esta se desfaz com o reconhecimento definitivo, em ato irrecorrível, da culpabilidade de alguém.
Não é por outro motivoinsista-se - que a própria Constituição, ao dispor sobre a suspensão dos direitos políticos, como a privação temporária do direito de sufrágio (direito de votar) e do direito de investidura em mandatos eletivos (direito de ser votado), impõe, como requisito inafastável, a existência de “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (CF, art. 15, III). O fato relevante, em tal matéria, é um só: episódios processuais ainda não definidos, porque deles ausente sentença judicial transitada em julgado, não podem repercutir, de modo irreversível, sobre o estado de inocência que a própria Constituição garante e proclama em favor de qualquer pessoa.
O “status poenalise o estatuto de cidadania, desse modo, não podem sofrer - antes que sobrevenha o trânsito em julgado de condenação criminal - restrições que afetem a esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular.
Essa opção do legislador constituinte (pelo reconhecimento do estado de inocência) claramente fortaleceu o primado de um direito básico, comum a todas as pessoas, de que ninguémabsolutamente ninguémpode ser presumido culpado em suas relações com o Estado, exceto se já existente sentença transitada em julgado. É por isso que este Supremo Tribunal Federal tem repelido, por incompatíveis com esse direito fundamental, restrições de ordem jurídica, somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais.
O fato é que não podem repercutir (como já salientado), contra qualquer pessoa, sob pena de transgressão ao postulado constitucional que consagra o estado de inocência, situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário. Isso significa que inquéritos policiais em andamento e processos penais ainda em curso ou, até mesmo, condenações criminais sujeitas a recursos (inclusive aos recursos excepcionais) não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República.
Não obstante tais considerações, observo que o ora requerente teve o registro de sua candidatura negado pelo só fato de existir, contra ele, condenação penal emanada de órgão colegiado do Poder Judiciário, embora ainda não transitada em julgado, porque impugnada, como efetivamente o foi, em sede recursal extraordinária (RE 633.707/RO).
O acórdão em questão, que manteve a denegação de registro de candidatura do ora requerente, não se ajustaria, segundo entendo, ao que dispõe, de modo incondicional, o inciso III do art. 15 da Constituição da República, que exige, tratando-se de procedimentos penais, o trânsito em julgado da sentença criminal condenatória.
As razões que venho de expor revelam a significativa importância de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, o postulado constitucional que consagra, como prerrogativa ínsita ao regime dos direitos fundamentais, a presunção de inocência.
Registrem-se, finalmente, de um lado, a existência de decisões desta Suprema Corte, em contexto semelhante ao aqui delineado (AI 709.634/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 281.012/PI, Rel. Min. GILMAR MENDES), e, de outro, a ocorrência de situação configuradora do “periculum in mora”, tal como demonstrado pelo autor desta ação cautelar.
Desse modo, e em face das razões expostas, defiro, em caráter excepcional, até final julgamento do recurso extraordinário em questão (RE 633.707/RO), o pedido formulado nestes autos, para suspender, cautelarmente, a eficácia do acórdão emanado do E. Tribunal Superior Eleitoral (REspe nº 1131-43.2010.6.22.0000), viabilizando-se, em conseqüência, a diplomação do ora requerente, nos termos em que postulado.
Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão à Presidência do E. Tribunal Superior Eleitoral (REspe nº 1131- 43.2010.6.22.0000) e à Presidência do E. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia (Registro de Candidatura nº 1131-43.2010.6.22.0000).
Publique-se.
Brasília, 16 de dezembro de 2010.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJe de 1º.2.2011