sexta-feira, 7 de outubro de 2011

Inconstitucionalidade do artigo 273, § 1º, do CP - Sentença de Ali Mazloum

1.ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo
7. ª Vara Criminal
autos da AÇÃO PENAL n.º 0014385-34.2008.403.6181
- dia 5 de outubro de 2011 -
TERMO DE AUDIÊNCIA
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

S E N T E N Ç A (TIPO D)
Aos cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e onze, às 14h22min, na cidade de São Paulo, no Fórum Criminal Federal, na sala de audiências da 7.ª Vara, presente o MM. Juiz Federal Dr. ALI MAZLOUM, comigo técnico judiciário, ao final nomeado, foi feito o pregão da audiência, referente aos autos em epígrafe. Aberta a audiência e apregoadas as partes, estavam presentes, a Procuradora da República Dra. MELISSA GARCIA BLAGITZ DE ABREU E SILVA, a acusada JSX, acompanhada do Defensor Público Federal, Dr. GUSTAVO HENRIQUE ARMBRUST VIRGINELLI, MATRICULA 362. Passou-se o interrogatório da acusada, por meio de gravação audiovisual. Após, pelo MM. Juiz foi dito: “Não havendo mais provas a serem produzidas, dou por encerrada a instrução. Nos termos do artigo 402 do Código de Processo Penal, indagado as partes para requererem diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, nada foi requerido. Assim, determino a abertura dos trabalhos de Debates e Julgamento da presente causa”. Em seguida, foi dada a palavra à ilustre Procuradora da República, e logo após ao nobre Defensor Público Federal, em debates orais, que se manifestaram por meio de gravação audiovisual. Logo após, o MM. Juiz passou a prolatar a sentença, nos seguintes termos: “I – RELATÓRIO. Cuida-se de ação penal em que o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JSX, pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal (duas vezes), pois, segundo a denúncia, a acusada suspeitando estar grávida, procedeu a buscas na Internet de medicamentos abortivos e, em tratativas com a organização estrangeira WOMEN ON WEB, solicitou-lhe o envio de medicamentos que produzissem este efeito. O primeiro pedido foi feito em 08.05.2008, tendo como objeto postal n.º RR017036596IN, e o segundo pedido feito a 03.06.2008, tendo como objeto postal n.º RR018510905IN. Em ambas as oportunidades foram remetidos 6 comprimidos Misoprost-200 e 1 comprimido de MTPill, em cada uma das remessas. Narra a inicial que a referida organização, de fato, remeteu do exterior (Índia) o Misoprost-200 (misoprostol) e MTPill (mifepristona), acompanhado de material para teste de gravidez, ambos destinados à acusada (fls. 78/80). A denúncia foi recebida na data de 13.11.2009 (folha 81). Em 5 de novembro de 2010, o Ministério Público Federal promoveu o aditamento da denúncia (fls. 160/162), para inclusão de novos fatos, sendo recebido o aditamento em 5 de abril de 2011 (fls. 177/178). Procedeu-se a citação pessoal da acusada (fl. 188) e apresentação de resposta à acusação (fls. 191/197). Nesta data, a acusada foi interrogada. Em debates orais, o Ministério Público Federal requereu a condenação da acusada, ao passo que a defesa pugnou pela absolvição. Em síntese, as teses: Pelo MPF sustentou-se a condenação ante a comprovação da materialidade delitiva pelos laudos periciais. A autoria também estaria comprovada ante o quanto alegado pela acusada, bem como pelo teor dos e-mails trocados entre ela e a organização fornecedora dos produtos. Reconhecimento da tentativa em ambas as oportunidades deliquenciais. Pela defesa foi sustentada a atipicidade da conduta, pois não houve a importação para fins comerciais; erro de proibição, ante o desconhecimento da acusada provocada pelas informações fornecidas pela organização fornecedora, bem como informações da ANVISA fornecidas à 8.ª Vara local em caso semelhante; incidência do princípio da insignificância ante a quantidade de comprimidos em analogia com a lei de drogas; absorção do delito por ser o crime meio para o aborto; não aplicação da continuidade delitiva ante a existência de falha na comunicação entre a acusada e a organização fornecedora, bem como em razão da interceptação pela alfândega da primeira remessa, o que induziu a erro a acusada. É o relato do essencial. DECIDO. II – FUNDAMENTAÇÃO. Registro que o feito encontra-se formalmente em ordem, com as partes legítimas e bem representadas, inexistindo vícios ou nulidades a serem sanados. Assim, não havendo questões preliminares apresentadas pelas partes, passo ao exame do mérito. Entendo que a denúncia deva ser julgada improcedente, ante a manifesta inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal imputado. A Lei 9.695/98 classificou os crimes do artigo 273 do Código Penal como hediondos, incluindo-os no rol do artigo 1º da Lei 8.072/90. Por se tratar de crime que atenta contra a saúde pública, envolvendo perigo para a coletividade, o legislador estabeleceu no preceito secundário da aludida norma pena exacerbada - reclusão de 10 a 15 anos (alteração legislativa determinada pela Lei 9.677/98). O delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a
fins terapêuticos ou medicinais, descrito no artigo 273 e parágrafos do CP, insere-se dentre os crimes de perigo abstrato, plurissubsistente e permanente. Segundo o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, “os núcleos do tipo previstos no caput são os verbos falsificar (dar ou referir como verdadeiro o que não é); corromper (estragar, infectar); adulterar (contrafazer, deturpar) e alterar (modificar, transformar). Nas mesmas penas incorrerá quem importar (fazer vir do exterior), vender (comercializar, negociar, alienar de forma onerosa), expor à venda (pôr à vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda), tiver em depósito para vender (colocar em lugar seguro, conservar, mantiver para si mesmo), distribuir (dar, repartir) ou entregar a consumo (repassar) o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado” (in “Código Penal Comentado”, São Paulo: Saraiva, 4ª edição, 2007, pág. 1004). Assinale-se, portanto, que o tipo penal, em qualquer de suas figuras, exige, para a sua configuração, que o objeto material do crime (produto terapêutico ou medicinal) seja falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. A denúncia, entretanto, não descreve uma única linha sobre eventual ocorrência de tais elementares, sendo certo que o laudo nela indicado limita-se à constatação da origem ou procedência dos produtos apreendidos. Júlio Fabbrini Mirabete assinala que “o dolo, tanto nas condutas previstas nos §§ 1º e 1º-B, exige que o agente, além da vontade de praticar a ação, tenha ciência da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto incriminado ou de que esteja ele em uma das situações previstas no último parágrafo citado” (in “Manual de Direito Penal”, São Paulo: Atlas, vol. III, 2004, 19ª ed., p. 159). Ressalte-se que as figuras descritas no caput, no § 1º, e no § 1º-A do art. 273, exigem, sem dúvida, exame pericial que ateste a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto, fato inocorrente no caso, não estando, inclusive, tal circunstância descrita na denúncia. Há quem entenda, porém, que o § 1º-B do artigo 273 não requer a existência dos supracitados verbos nucleares ou derivação (falsificação, corrupção, adulteração e alteração). Vale dizer que, para a concretização dessa espécie delitiva, bastaria ao agente importar, vender, expor à venda ou ter em depósito produto terapêutico ou medicinal (verdadeiro, sem adulteração) em qualquer das condições indicados nos incisos deste preceptivo. Tal fato conduziria a absurdos. O homicida se sujeitaria a pena mínima de 6 anos de reclusão, ao passo que o agente que comercializasse algum detergente sem registro no órgão de vigilância receberia pena mínima de 10 anos de reclusão. Não é por outro motivo que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, buscando traçar limites à incidência do crime em questão, tem decidido no seguinte sentido: “O simples ter em depósito, ainda que para fins de distribuição ou venda, de medicamentos sem registro e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto pelo parágrafo 1º-B, incisos I e VI, do artigo 273 do Código Penal, à configuração do crime, exigindo-se para tanto, que o produto tenha sido falsificado, corrompido, adulterado ou alterado” (TJ-SP Apelação criminal 1.029.020.3/6-00 – 11ª Câmara B do 6º Grupo da Seção Criminal – Rel. Leandro Bittencourt - dj 18.05.2007). FALSIFICAÇÃO DE SUBSTÂNCIA MEDICINAL – Não caracterização – Laudo atestou que o referido medicamento apreendido não estava falsificado, não se encontrava corrompido, adulterado ou alterado – Simples posse que não caracteriza o crime do artigo 273, parágrafo 1º-B, incisos V e VI, do Código Penal – condenação afastada – Recurso provido. A simples posse, ainda que para fins de distribuição, de medicamentos de procedência ignorada e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto pelo parágrafo 1º do artigo 273 do Código Penal, à configuração do crime, exigindo-se para tanto, que o produto tenha sido falsificado, adulterado ou alterado” (TJSP – Ap. Criminal com Revisão n. 471.211-3/5 – Tatuí – 5ª Câmara Criminal – Rel. Donegá Morandini – J. 30.09.2004). Registre-se, ainda, como abono à manifesta violação ao princípio da proporcionalidade da pena, o seguinte fato: caso a acusada estivesse realmente grávida e viesse a ingerir a substância importada, estaria sujeita à pena mínima de 1 ano de detenção, pela prática, em tese, do crime de aborto. Além disso, caso ainda decidisse matar o responsável pela gravidez, estaria sujeita à pena mínima de 6 anos de reclusão pela prática, em tese, do crime do artigo 121 do Código Penal. Somadas as duas penas, a acusada estaria sujeita à 7 anos de prisão, ao passo que para o crime do artigo 273 a pena mínima seria de 10 anos de prisão. Isso demonstra o evidente absurdo da pena cominada ao crime imputado, revelando que a destruição hipotética de duas vidas valeria menos que a importação de um comprimido de CYTOTEC. O princípio da proporcionalidade deve interceder em favor da vida, ainda que em detrimento de interesses de grandes laboratórios. É manifesta a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, recusando-se este Juízo, portanto, a cogitar à aplicação de tão grave reprimenda. Não bastasse tudo isso, na pior das hipóteses, caso se queira entender constitucional a referida norma, deve-se comungar do entendimento da d. Defensoria Pública da União, no sentido de que o crime em apreço tem por fim a tutela da saúde pública e visa à repressão da importação de medicamentos proibidos para fins comerciais. No caso dos autos, a acusada, acreditando que estava grávida, buscou o medicamento para fins abortivos. Tratar-se-ia de autoaborto. É certo, porém, que a acusada obrou em delito putativo por erro de tipo, pois não estava grávida, conforme relatou nesta audiência. Neste caso, não seria despropositado concluir que o erro de tipo contaminaria à ação precedente de importação do medicamento abortivo. Por qualquer ângulo que se queira examinar a questão, a absolvição é de rigor. III – DISPOSITIVO - Diante disso, com base nos motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação penal para ABSOLVER JSX, qualificada nos autos, do crime que lhe foi imputado na denúncia, fazendo-o com fundamento no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal. Após o trânsito em julgado, e depois de feitas as necessárias comunicações e anotações (inclusive remessa ao SEDI para alteração da situação processual da acusada), ARQUIVEM-SE OS AUTOS. Custas ex lege. P.R.C.. Saem os presentes intimados nesta audiência. Estando os prazos suspensos com relação ao Ministério Público Federal em razão da mudança de sede, defiro o pedido de vista no primeiro dia útil após a suspensão para análise de eventual recurso”. Termo encerrado às 20:27min. Nada mais, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, ____,(Marcelo Silvestre Salvino), Técnico Judiciário, RF 5713, digitei.
MM. JUIZ:
MPF:
DPU:
ACUSADA:

quarta-feira, 5 de outubro de 2011

Repercussão Geral - Cumprimento de pena em regime menos gravoso, face à inexistência de estabelecimento adequado

Fonte: Info 637 do STF
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 641.320-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Execução Penal. 4. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. 5. Violação dos artigos 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV, ambos da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.

Reprecussão Geral - Manutenção da prerrogativa de foro para magistrados aposentados

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 642.553-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Competência. 4. Manutenção da prerrogativa de foro para magistrados que não mais exercem o cargo em razão de aposentadoria. 5. Violação dos artigos 5º, LIII, LIV e LV; 93, IX; 95, I; e 105, I, ‘a’, da  Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida. 

Desclassificação de homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor - HC-107801 - STF

Fonte: Info 639 STF
Desclassificação de homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor - 2
Em conclusão, a 1ª Turma deferiu, por maioria, habeas corpus para desclassificar o delito de homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor, descrito na revogada redação do art. 302, parágrafo único, V, da Lei 9.503/97 - CTB (“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: ... Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: ... V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos”) — v. Informativo 629. Inicialmente, ressaltou-se que o exame da questão não demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, mas apenas revaloração jurídica do que descrito nas instâncias inferiores. Em seguida, consignou-se que a aplicação da teoria da actio libera in causa somente seria admissível para justificar a imputação de crime doloso no caso de embriaguez preordenada quando ficasse comprovado que o agente teria se inebriado com o intuito de praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo, o que não ocorrera na espécie dos autos. Asseverou-se que, nas hipóteses em que o fato considerado doloso decorresse de mera presunção em virtude de embriaguez alcoólica eventual, prevaleceria a capitulação do homicídio como culposo na direção de veículo automotor em detrimento daquela descrita no art. 121 do CP. O Min. Marco Aurélio acrescentou que haveria norma especial a reger a matéria, com a peculiaridade da causa de aumento decorrente da embriaguez ao volante. Sublinhou que seria contraditória a prática generalizada de se vislumbrar o dolo eventual em qualquer desastre de veículo automotor com o resultado morte, porquanto se compreenderia que o autor do crime também submeteria a própria vida a risco. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que denegava a ordem por reputar que a análise de ocorrência de culpa consciente ou de dolo eventual em processos de competência do tribunal do júri demandaria aprofundado revolvimento da prova produzida no âmbito da ação penal.
HC 107801/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.9.2011. (HC-107801)

Residência do réu e direito de recorrer em liberdade

Fonte: Info 640 do STF
Residência do réu e direito de recorrer em liberdade
O fato de o réu não residir no distrito da culpa não constitui, por si só, motivo bastante para justificar a denegação do direito de recorrer em liberdade. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para garantir aos recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos, o direito de permanecerem em liberdade, até o eventual trânsito em julgado da sentença condenatória. No caso, os pacientes foram condenados a 3 anos de reclusão pelo crime de estelionato, sem direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de preservação da ordem pública e da fiel execução da lei penal, especialmente, pelo fato de terem permanecido presos durante a instrução criminal e do receio de que pudessem evadir-se por não possuírem residência na comarca. Consignou-se que constituiria discriminação de ordem regional, vedada pelo art. 3º, IV, da CF, considerar o fato de a residência do réu não estar localizada no distrito da culpa. Ressaltou-se não haver motivo idôneo para a manutenção da custódia cautelar. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que os recorrentes já teriam direito à progressão para o regime aberto, uma vez que condenados à pena de 3 anos de reclusão no semi-aberto.
RHC 108588/DF, rel. Min. Celso de Mello, 13.9.2011. (RHC-108588)

Os delitos da Lei de Licitações são crimes de resultado.

Fonte: Info 640 dp sTF
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo - 1
O Plenário, por maioria, rejeitou denúncia ajuizada contra atual deputado federal, então prefeito à época dos fatos, além de outros acusados pela suposta prática, em concurso, do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). Constava da inicial acusatória que o parlamentar, o diretor e o secretário municipal de esportes e lazer teriam contratado bandas de música para as comemorações de carnaval na localidade, supostamente em desacordo com as hipóteses legais e sem o necessário procedimento administrativo disposto no art. 26 da mencionada lei. A acusação afirmava, também, que os grupos musicais foram contratados por empresas sem vínculo com o setor artístico; que a substituição de 2 bandas, após parecer da procuradoria local pela inexigibilidade da licitação, teria gerado um acréscimo de R$ 7 mil ao valor das contratações, a totalizar R$ 62 mil; e que existiriam processos de contratação identicamente numerados com a mesma data e com o mesmo objeto. No caso, a exordial fora aditada para consignar que o parlamentar, ao ratificar as conclusões da procuradoria do município sem observar as formalidades legais, teria se omitido no seu dever de agir.
Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)

Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo - 2
Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que assentou a falta de justa causa para o recebimento da denúncia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo. Destacou, de início, ser inverídica a assertiva de que o recebimento da peça acusatória, tendo em conta a prevalência da presunção de inocência, possibilitaria ao acusado melhores condições de comprovar a ausência de ilicitude. Em seguida, registrou que os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as bandas, efetivamente, prestaram serviço. Ao analisar o dolo, asseverou que a consulta sobre a possibilidade de fazer algo demonstraria a inexistência de vontade de praticar ilícito, de modo que aquele que consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação seria inexigível não teria manifestação voltada à prática de infração penal. Assinalou, ademais, que, na área musical e artística, as obrigações seriam firmadas em razão das qualidades pessoais do contratado, fundamento este para a inexigibilidade de licitação. O Min. Dias Toffoli frisou que a denúncia não descrevera em que consistiria a vantagem obtida com a não-realização do certame. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes apontou que, se não se tratar de intérpretes consagrados, a norma do art. 25, III, da Lei 8.666/93 sofreria uma relativização, uma localização. Por fim, os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, não vislumbraram a existência de fato típico. Aquele Ministro acrescentou que o mencionado aditamento não definira em que consistiria a relevância causal da omissão imputada ao parlamentar.
Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)

Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo - 3
Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, que recebia a denúncia em sua integralidade, e Marco Aurélio, que a acolhia apenas contra o então prefeito e determinava a remessa de cópias ao juízo de primeiro grau relativamente aos acusados que não possuíam prerrogativa de foro no STF. Aduzia, ainda, que não se teria contratado escolhendo banda única pelo valor artístico — quando presente a exclusividade para prestar os serviços —, porém 8 bandas mediante empresas intermediárias. O relator, ao seu turno, reputava que a peça acusatória atenderia as exigências legais e que presente conjunto probatório sinalizador da prática de condutas comissivas e omissivas para burlar a necessidade de licitação. Além disso, apontava que a exordial permitiria aos acusados o conhecimento dos fatos a eles atribuídos, com o exercício da ampla defesa.
Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)

terça-feira, 4 de outubro de 2011

Direito Processual Penal. Prisão preventiva. Excesso de prazo para oferecimento de denúncia. Princípio da razoabilidade.


Direito Processual Penal. Prisão preventiva. Excesso de prazo para oferecimento de denúncia. Princípio da razoabilidade.
“(...) São idênticos os pressupostos da prisão preventiva e os requisitos necessários ao oferecimento da denúncia (prova da existência do crime e indício suficiente da autoria). Essa identidade desautoriza o excesso de prazo na conclusão das investigações, quando se encontrar cautelarmente preso o investigado, uma vez que à mão do Ministério Público se encontram todos os elementos necessários para a elaboração de um juízo acusatório.A manutenção da prisão cautelar do paciente, sem a existência de uma acusação formalizada, por prazo além do estabelecido para a conclusão do inquérito policial, reclama motivação fundada na razoabilidade e proporcionalidade, o que não se enxerga na presente hipótese.As Resoluções 63/2009, do Conselho da Justiça Federal, e 22/2009, desta Corte Regional de Justiça, impõem o encaminhamento ao órgão do Poder Judiciário competente, dos autos de inquérito policial que tiverem sido iniciados por auto de prisão em flagrante ou em que tiver sido decretada prisão temporária ou prisão preventiva, na hipótese de eventual requerimento de prorrogação de prazo para a sua conclusão.Hipótese em que o Ministério Público Federal, através de cota dirigida ao Delegado de Polícia Federal, e sem a participação da autoridade judicial, dilatou em 12 dias o prazo para o encerramento das investigações e elaboração do relatório final.Existência de informações no sentido de que as diligências inicialmente requisitadas não foram suficientes à formação da opinio delictdo Ministério Público Federal, que requereu diligências complementares, prorrogando em mais 60 (sessenta) dias o prazo para a conclusão das investigações.Hipótese em que o paciente não cometeu crime com violência, nem possui histórico de crimes violentos. (...).” (TRF 5.ª R. – 2.ª T. – HC 0007530-93.2011.4.05.0000 – rel. Rubens de Mendonça Canuto – j. 14.06.2011 – public. 16.06.2011 – Cadastro IBBCRIM 2176)