Do Aproveitamento da Prova Obtida Por Meio Ilícito: a
tese da ponderação versus senso de adequabilidade
normativa
Bruno César Gonçalves da Silva
Mestre em Direito Processual pela PUC-Minas.
Professor de Direito Processual Penal no IEC/PUC-Minas e na pós-graduação da Faculdade Milton Campos.
Advogado Criminalista.
A TESE DA PONDERAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO CAMPO PROBATÓRIO
No entender de Alexy (2003, p. 5) a ponderação ou “[...] o balanceamento é uma parte
do que é requerido por um princípio mais abrangente (‘comprehensive’). Este princípio
mais abrangente é o princípio da proporcionalidade (‘Verhaltnismassgkeitsgrundsatz’)”.
Segundo Galuppo (1998, p. 137), foi desenvolvendo estudos acerca do denominado
princípio da proporcionalidade que Alexy1 buscou estabelecer, a partir de sua utilização,
um critério para lidar com “[...] o conflito de princípios jurídicos ou, mais precisamente, a
colisão ou tensão entre princípios jurídicos”.
Conforme o próprio Alexy (1997):
“Cuando dos principios entran en colisión – tal como es el caso
cuando según un principio algo está prohibido y, según otro
principio, está permitido – uno de los principios tiene que ceder
ante el otro”2. (ALEXY, 1997, p. 89.)
Para Alexy (1997, p. 89), esta colisão de princípios seria resolvida “en la dimensión del
peso”, através da denominada ponderação:
“[...] el conflicto debería ser solucionado a través de una
ponderación de los intereses opuestos. En esta ponderación,
de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses,
abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el
caso concreto [...]”3. (ALEXY, 1997, p. 90.) (Grifos do autor.)
Serrano (1990) discorrendo sobre a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade4 na
seara do direito processual penal, afirma que o mesmo se aplicaria:
“[...] con el fin de determinar, mediante la utilización de las
técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de
intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio
de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una
1 Professor alemão, Robert Alexy desenvolveu estudos acerca do princípio da proporcionalidade em
sua obra intitulada: “Teoría de los derechos fundamentales”. Cf.: Alexy (1997).
2 “Quando dois princípios entram em colisão – tal como é o caso quando segundo um princípio
algo está proibido e, segundo outro principio, está permitido – um dos princípios tem que ceder
ao outro.” (Tradução nossa.)
3 “[...] o conflito deveria ser solucionado através de uma ponderação dos interesses opostos.
Nesta ponderação, o que se trata é da ponderação de qual dos interesses, abstratamente do
mesmo nível, possui maior peso no caso concreto [...].” (ALEXY, 1997, p. 90.) (Tradução nossa
e grifos do autor.)
4 Serrano (1990, p. 225) está aqui abordando o princípio da proporcionalidade em sentido estrito,
“[...] esse princípio expressa o que significa a otimização relativa às possibilidades jurídicas
(legal)”. (ALEXY, 2003, p. 6.)
relación razonable o proporcionada con la importancia del interés
estatal que se trata de salvaguardar”5. (SERRANO, 1990, p. 225.)
Assim, no entender de Etxeberria Guridi (1999, p. 244), para se trabalhar a
aplicabilidade do princípio da ponderação “[...] hay que acudir necesariamente al terreno
de los valores, ya que hay que ponderar los intereses o bienes confrontados o afectados
conforme al ideal de justicia” 6.
Conforme Serrano (1990, p. 226), em seu campo próprio que se encontra no terreno dos
valores; ao ser aplicado no processo penal irá tratar essencialmente da “[...] tensión
existente entre los intereses estatales e individuales [...]” 7.
Além deste aspecto valorativo o princípio da proporcionalidade também possui um
aspecto ponderativo, pois a tensão entre os interesses aludidos só se dará “[...]
mediante la ponderación de los valores e intereses involucrados en el caso concreto,
operación tras la cual podrá concederse si el médio se encuentra en razonable proporción
con el fin perseguido” 8. (SERRANO, 1990, p. 226.) Ou seja, segundo este autor, na
aplicação do princípio da proporcionalidade se faz “[...] la ponderación entre fines y
médios [...]”, realizando-se uma análise de custo-benefício. (HABERMAS, 2002, p. 355.)
Completando o magistério de Serrano (1990), Etxeberria Guridi (1999)
também destaca o caráter da ponderação do referido princípio, afirmando que:
“Se trata también de un principio ponderativo, ya que la tensión
entre los intereses individuales y los estatales ha de resolverse
mediante una ponderación de los valores e intereses
involucrados en el caso concreto”9. (ETXEBERRIA GURIDI,
1999, p. 244-245.) (Grifo do autor.)
5 “[...] com o fim de determinar, mediante a utilização das técnicas de contrapeso de bens ou
valores e a ponderação de interesses segundo as circunstâncias do caso concreto, se o sacrifício
dos interesses individuais que comporta a ingerência guarda uma relação razoável ou
proporcionada com a importância do interesse estatal que se trata de salvaguardar.” (Tradução
nossa.)
6 “[...] há que se recorrer necessariamente ao terreno dos valores, já que há que se ponderar os
interesses ou bens confrontados ou afetados conforme o ideal de justiça.” (Tradução nossa.)
7 ... ao ser aplicado no processo penal irá tratar essencialmente da “[...] tensão existente entre os
interesses estatais e individuais [...]”. (Tradução nossa.) Conforme também assevera Etxeberria
Guridi (1999, p. 246): “[...] o conflito de interesses na atuação processual penal resta marcado
pela relação Estado-indivíduo”. (Tradução nossa.)
8 “[...] mediante a ponderação dos valores e interesses intercalados no caso concreto, operação
pela qual poderá conceber-se se o meio se encontra em razoável proporção com o fim
almejado.” (Tradução nossa.)
9 “Trata-se também de um princípio ponderativo, já que a tensão entre os interesses individuais e
os estatais há de resolver-se mediante uma ponderação dos valores e interesses
intercalados no caso concreto.” (Tradução nossa e grifo do autor.)
Entretanto, o conceito de ponderação encontra muitas críticas10, conforme acentua o
próprio Alexy (1997):
“Muchas veces se ha objetado en contra del concepto de
ponderación que no constituye un método que permita un control
racional. Los valores y principios no regulan por sí mismos su
aplicación, es decir, la ponderación quedaría sujeta al arbitrio de
quien la realiza. Allí donde comienza la ponderación, cesaría el
control a través de las normas y el método. Se abriría así el campo
para el subjetivismo y decisionismo judiciales”11. (ALEXY, 1997, p.
157.)
Respondendo à critica, Alexy (1997) sustenta ser a ponderação racional, não sendo,
portanto, fruto de mero decisionismo, sempre que puderem se fundamentar
racionalmente os enunciados que estabeleçam a preferência entre os princípios
opostos. E, para fundamentar a preferibilidade, “[...] as razões elencadas podem ser, a
título de exemplo, a intenção original do legislador, as conseqüências sociais benéficas ou
maléficas de certa decisão, as opiniões dogmáticas e a jurisprudência”. (GALUPPO, 1998,
p. 139.)
Indicando as razões que, no processo penal, poderiam justificar a utilização da
ponderação de valores, Etxeberria Guridi (1999, p. 246) destaca os fundamentos ligados
à questão da conseqüência jurídica, à importância da causa e ao critério do grau da
imputação.
Inicialmente, Etxeberria Guridi (1999, p. 246-249) sustenta a possibilidade de, em apelo
às “[...] espectativas de las consecuencias jurídicas derivadas del delito [...]”, aplicar-se
o princípio para, inclusive, “[...] ponderar la proporcionalidad de medidas de
investigación restritivas de derechos fundamentales [...]”.
Posteriormente sustenta “[...] la importancia que cabe atribuir a la causa que se ventila
[...]”, que pode ser determinada pela pena abstratamente cominada ao tipo penal, pela
natureza do bem jurídico lesado, pela intensidade do comportamento delitivo, pela
lesividade social de seus efeitos ou por circunstâncias ligadas à pessoa do acusado,
justificaria a aplicação do princípio e fundamentaria a ponderação realizada. E,
finalmente, menciona o autor que a possibilidade diante do “[...] interés legítimo de la
sociedad en luchar eficazmente contra determinadas modalidades de hechos delictivos
10 Serrano (1990) também discorre sobre as críticas direcionadas à ponderação.
11 “Muitas vezes tem-se objetado contra o conceito de ponderação que não constitui um método
que permita um controle racional. Os valores e princípios não regulam por si mesmos sua
aplicação, quer dizer, a ponderação ficaria sujeita ao arbítrio de quem a realiza. Ali onde
começa a ponderação, cessaria o controle através das normas e do método. Se abriria assim o
campo para o subjetivismo e decisionismo judiciais.” (Tradução nossa.)
(por ejemplo, el narcotráfico) [...]” 12, que denomina de grau da imputação ou, em
outras palavras, de gravidade do crime, justificaria realizar a ponderação no caso
concreto.
Conforme exposto por Etxeberria Guridi (1999), Andrade (1992, p. 30) menciona
orientação presente na jurisprudência alemã tendente a utilizar-se de um conjunto de
fórmulas imprecisas como “justiça funcionalmente capaz” e de realizar uma “luta eficaz
contra o crime” como argumentos para “sustentar, em matéria de proibições de prova,
um regime diferenciado para a criminalidade grave” 13.
À luz do princípio da ponderação de interesses, imanente a toda a problemática das
proibições de prova, há-de identificar-se uma área mais ou menos extensa em que os
direitos individuais poderão ser sacrificados em sede de produção e valoração da prova,
em nome da prevenção e repressão das manifestações mais drásticas e intoleráveis da
criminalidade. (ANDRADE, 1992, p. 28.) (Grifo do autor.)
Os fundamentos de tal preferibilidade que, como visto, têm conteúdos exclusivamente
axiológicos, permite afirmar-se que ao realizar a ponderação, conforme Habermas (2002,
p. 357): “[...] Alexy trata os princípios como valores [...]”, podendo resultar da
ponderação não necessariamente a indicação do que é devido do ponto de vista jurídico,
mas o que é melhor, do ponto de vista valorativo. (ALEXY, 1997, p. 147.) (Grifo do
autor.)
Apesar dos vários argumentos em favor da utilização da ponderação, notadamente no
específico campo do processo penal e das proibições probatórias, Andrade (1992, p. 34)
repudiando a mesma, afirma que tal “[...] concepção está longe de dominar
pacificamente o panorama doutrinal [...]”, havendo um grupo significativo de autores
que refutam inclusive a “pertinência da fundamentação e enquadramento jurídicoconstitucional”
do princípio da ponderação.
Nesta linha:
Autores como Grunwald, Hassemer, Wolter ou Amelung, vêm
pondo em evidência que a doutrina da ponderação, com o sentido
e alcance sumariamente assinalados, para além de colidir com
12 Inicialmente Etxeberria Guridi (1999, p. 246-248) sustenta a possibilidade de, em apelo às “[...]
expectativas das conseqüências jurídicas derivadas do delito [...]” aplicar-se o princípio para,
inclusive, “[...] ponderar a proporcionalidade de medidas de investigação restritivas de direitos
fundamentais [...]”. Posteriormente sustenta “[...] a importância que cabe atribuir à causa em
debate [...]”. E, finalmente, menciona a possibilidade diante do “[...] interesse legítimo da
sociedade em lutar eficazmente contra determinadas modalidades de fatos delituosos (por
exemplo, o narcotráfico) [...]”. (Tradução nossa.)
13 Para Andrade (1992) o postulado de um tratamento diferenciado para a criminalidade grave,
reside “[...] na base de uma representação que presta homenagem ao enunciado de CARPZOV
in delicits atrocissimis propter criminis enormitatem jura transgredi licet”. (ANDRADE, 1992, p.
32.)
princípios balisares da organização e funcionamento do Estado de
direito, só seria possível em nome duma compreensão do direito
extremamente orientado para as conseqüências e, por isso,
indiferente à legitimação material e à margem de todo o lastro
ético-axiológico. (ANDRADE, 1992, p .34.)
Hassemer, citado por Andrade (1992, p. 37), afirma ser a ponderação de bens o “[...]
mecanismo que, na hora da necessidade, legitima a violação de direitos e princípios que
constituem as colunas sobre que assenta a nossa cultura jurídica”.
Traz considerações semelhantes, Wolter citado por Andrade (1992):
Em todos os casos que contendam com a dignidade humana, não
poderão ser chamados à ponderação os interesses por uma justiça
penal eficaz. Quem o fizesse não tomaria a sério nem a
inviolabilidade da dignidade humana nem um processo penal
vocacionado para a proteção dos direitos fundamentais. Pois, na
situação de criminalidade mais grave uma tal ponderação de
interesses redundaria sistematicamente na frustração da tutela dos
direitos fundamentais. (WOLTER apud ANDRADE, 1992, p. 38.)
Proclama ainda, este último autor, que:
A procura da verdade material e de uma decisão justa, os esforços
pela punição e reparação dos danos não são apenas relativizados
pela garantia da dignidade humana, mas por ela inteiramente
bloqueados. [...] Também AMELUNG contesta a legitimidade
constitucional de o segundo e terceiro poderes reduzirem a
compreensão e extensão dos direitos fundamentais em nome
duma ponderação autônoma de interesses. Doutrina que
estigmatiza como causa primeira do decisionismo incontrolável que
caracteriza a jurisprudência alemã em matéria de proibições de
prova. (ANDRADE, 1992, p. 38 e 40.) (Grifo do autor.)
No entender deste trabalho assiste razão aos autores que rechaçam a utilização da
ponderação ou balanceamento pois, conforme Habermas (1997, v. I, p. 321), o
balanceamento dilui o caráter normativo dos direitos fundamentais, vez que estes seriam
degradados ao nível dos objetivos, das políticas e dos valores, bem como pelo fato de o
sopesamento dos valores poder ocorrer de forma arbitrária ou irrefletida e diria mesmo,
este estudo, discricionária.
Aplicar tal ponderação especificamente visando o aproveitamento de provas obtidas por
meio ilícito acabaria por colocar “[...] o interesse da perseguição penal no mesmo plano
dos princípios fundamentais do processo penal de um Estado de direito”. (GRUNWALD
apud ANDRADE, 1992, p. 35.)
E, uma vez que esse interesse existe sempre, admitir a ponderação num caso concreto
“[...] corresponderia a abrir a porta à valorização generalizada [...]”, (SCHMITT apud
ANDRADE, 1992, p. 34.)
Ademais, quando o julgador busca aplicar a ponderação com o objetivo de tornar válida
uma prova obtida ilicitamente e, portanto, para poder utilizá-la como fundamento de
uma decisão, necessariamente o julgador já realizou um juízo a priori, antecipando seu
convencimento acerca da culpabilidade do agente e, então, para poder fundamentar em
provas sua conclusão é que parte em busca de uma forma de resgatar o elemento de
prova ilicitamente obtido.
Assim a ponderação é tomada como o mecanismo que, em face dos interesses em jogo,
fundamenta uma decisão com substrato em prova ilicitamente obtida, fazendo com que
os fins justifiquem os meios (HAIRABEDIÁN, 2002, p. 96), o que, segundo Edwards,
citado por Hairabedián (2002, p. 218): “[...] implica una verdadera desnaturalización de
la prueba ilegal” 14.
Dessa forma as decisões do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso
Extraordinário n.º 251.445-GO e do Habeas Corpus n.º 80.949, rechaçaram com
propriedade a utilização da aludida ponderação ou balanceamento de valores para
afirmar o caráter normativo do princípio de direito fundamental que institui a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, pois:
Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da
ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão,
cresce o perigo dos juízos irracionais, porque, neste caso, os
argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos.
(HABERMAS, 1997, v. I, p. 321-322.)
Isto porque tanto no Acórdão do Recurso Extraordinário n.º 251.445-GO, que teve como
Relator o Ministro Celso de Mello e tratou de provas ilicitamente obtidas por
particular, como no Acórdão do Habeas Corpus n.º 80.949, cujo Relator foi o Ministro
Sepúlveda Pertence, a tese da ponderação foi rechaçada precisamente com base nos
argumentos aqui colacionados, evitando-se que o princípio da proporcionalidade se
14 …o que, segundo Edwards, citado por Hairabedián (2002, p. 218): “[…] implica uma verdadeira
desnaturalização da prova ilegal”. (Tradução nossa.)
convertesse “[...] em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a
utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos”. (RE n.º 251.445-GO.)
Ademais, conforme ressaltou o Relator do Habeas Corpus nº 80.949, Ministro Sepúlveda
Pertence, na Constituição brasileira existe prescrição expressa, erigida à categoria de
direito fundamental, da inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito o que, por
exemplo, não existe no contexto alemão e sequer, pelo menos não de modo expresso, no
direito espanhol. (RAMOS RUBIO, 2000, p. 16.) Por óbvio tal dado é de extrema
relevância para a fixação do parâmetro interpretativo.
Para Andrade (1992, p. 196) reconhecer que o referido princípio é instrumento de
garantia dos direitos fundamentais no processo penal, limitando a busca a qualquer custo
da “verdade processual” reclama como uma de suas implicações mais óbvias “[...] a
extensão de princípio da proibição de valoração às provas proibidas e realizadas por
particulares [...]”.
O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é uma norma de
direito fundamental, e os direitos fundamentais “[...] ao serem levados a sério em seu
sentido deontológico, não caem sob uma análise dos custos e vantagens [...]”, segundo
afirma Habermas (1997, v. I, p. 322), o que representa o ponto de partida da tese da
ponderação.
PROVA ILÍCITA “PRO REO” E O SENSO DE ADEQUABILIDADE NORMATIVA
Importa neste ponto destacar que, da diferença traçada entre Discurso de Justificação e
Discurso de Aplicação do Direito, tem-se que toda a carga axiológica e ponderativa
suscitada pelos adeptos da tese da ponderação deve orientar apenas o Discurso de
Justificação.
Já o segundo, o denominado Discurso de Aplicação, deve ter como único referencial a
base normativa, buscando-se o estabelecimento da norma adequada ao caso concreto.
(CATTONI DE OLIVEIRA, 1998, p. 136-137.)
Assim, quando o legislador constituinte no Discurso de Justificação ponderou como
predominante a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, erigindo a mesma à
categoria de direito fundamental, instituiu-se a base normativa que constitui o referente
para o Discurso de Aplicação.
Isto posto, cabe aqui ressaltar que, no entender deste estudo, denota ser um grande
equívoco o sustentar-se que se uma prova obtida por meio ilícito favorecer o acusado,
ela poderia ser utilizada em face da ponderação dos interesses em conflito, ou seja, pela
incidência do princípio da proporcionalidade, absolutamente. O que aqui se percebe é
uma clara incidência do senso de adequabilidade desenvolvido por Gunther (2000) e
muito bem trabalhado por Cattoni de Oliveira (1998, p.137).
Melhor explicando, ainda segundo Cattoni de Oliveira (1998, p. 137): “[...] a solução
correta advém, pois, do desenvolvimento de um senso de adequabilidade normativa
[...]”.
Assim, havendo colisão de princípios em um caso concreto, não se deve partir para uma
otimização dos mesmos, mas sim trabalhando exclusivamente com base normativa,
analisando as especificidades do caso concreto, fundamentar a aplicação do princípio
mais adequado a se garantir os direitos fundamentais do cidadão.
Assim, quando se tem um elemento de prova ilicitamente obtido que favoreça o acusado,
alguns princípios passam a colidir no caso concreto, quais sejam: o da inadmissibilidade
das provas obtidas por meio ilícito contra o da presunção de não-culpabilidade e ampla
defesa.
Todos os princípios configuram-se como garantias processuais dos indivíduos submetidos
à persecução penal, e delineiam um perfil específico para o devido processo legal no
âmbito penal.
Se, como já afirmado, ante a colisão entre os princípios mencionados deve-se repudiar o
critério da ponderação e buscar-se um “senso de adequabilidade normativa”, uma
questão se propõe:
Na hipótese acima descrita, caso o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por
meio ilícito fosse aplicado, estaria este exercendo alguma função típica de garantia
processual da pessoa submetida à persecução penal, inadmitindo-se um elemento de
prova que pudesse fundamentar sua absolvição? Em outras palavras, o mesmo mostrarse-
ia adequado a tal hipótese?
Em atinência à linha de pesquisa adotada neste trabalho conclui este estudo apresentarse
o princípio da presunção de não-culpabilidade e ampla defesa como aqueles
adequados a desempenhar a função de garantia individual no caso, afastando-se a
incidência do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos que,
efetivamente, não se mostra adequado a assegurar ao indivíduo, neste caso, a garantia
do direito fundamental à liberdade.
Para chegar a tal conclusão não recorreu o estudo, ora apresentado, ao campo dos
valores nem realizou uma ponderação entre os princípios em questão, no sentido de
colocá-los sobre uma balança visando à mensuração de seus pesos.
Tão somente atendo-se às próprias e particularizadas finalidades dos referidos princípios,
em face das peculiaridades do caso concreto, este estudo pôde constatar maior
adequação da aplicação do princípio da presunção de não –culpabilidade e ampla defesa
à hipotética situação em epígrafe.
CONCLUSÃO
Após essa sintética exposição a cerca do tema proposto, o presente estudo nos permite
extrair algumas conclusões, como as descritas a seguir:
a) A tese da ponderação deve ser repudiada em matéria de proibições probatórias, sob
pena de romper-se com o necessário limite à busca de provas no processo penal, um dos
corolários do “modelo constitucional de processo”.
b) Tanto no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 251.445 como no julgamento do
Habeas Corpus n.º 80.949, o Supremo Tribunal Federal rechaçou corretamente a
utilização do princípio da proporcionalidade em matéria de proibição de prova.
c) Havendo prova obtida ilicitamente que favoreça o acusado, é possível a utilização da
mesma, mas não em função de uma suposta aplicação da tese da ponderação e sim da
utilização do senso de adequabilidade normativa que conforme o caso concreto pode
afastar a incidência do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas em face da
melhor adequação das normas que instituem os princípios da presunção de nãoculpabilidade
e ampla defesa.
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