Crime Eleitoral - Procedimento Penal - Conflito entre o
CPP e o Código Eleitoral - Não Aplicação do Critério da Especialidade -
Aplicação de Procedimento Penal mais Favorável (Transcrições)
HC
107795 MC/SP*
RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: CRIME ELEITORAL. PROCEDIMENTO PENAL
DEFINIDO PELO PRÓPRIO CÓDIGO ELEITORAL (“LEX SPECIALIS”). PRETENDIDA
OBSERVÂNCIA DO NOVO “ITER” PROCEDIMENTAL
ESTABELECIDO PELA REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008, QUE INTRODUZIU
ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (“LEX GENERALIS”). ANTINOMIA
MERAMENTE APARENTE, PORQUE SUPERÁVEL MEDIANTE APLICAÇÃO DO
CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (“LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI”). CONCEPÇÃO
ORTODOXA QUE PREVALECE, ORDINARIAMENTE, NA SOLUÇÃO
DOS CONFLITOS ANTINÔMICOS QUE OPÕEM LEIS DE CARÁTER GERAL ÀQUELAS
DE CONTEÚDO ESPECIAL. PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE FATOR DIVERSO
DE SUPERAÇÃO DESSA ESPECÍFICA ANTINOMIA DE PRIMEIRO GRAU, MEDIANTE
OPÇÃO HERMENÊUTICA QUE SE MOSTRA MAIS COMPATÍVEL COM OS
POSTULADOS QUE INFORMAM O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE
DEFESA. VALIOSO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP
528-AgR/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NOVA ORDEM RITUAL
QUE, POR REVELAR-SE MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO (CPP, ARTS.
396 E 396-A, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.719/2008), DEVERIA
REGER O PROCEDIMENTO PENAL, NÃO OBSTANTE DISCIPLINADO EM
LEGISLAÇÃO ESPECIAL, NOS CASOS DE CRIME ELEITORAL. PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA DESSA POSTULAÇÃO. OCORRÊNCIA DE “PERICULUM IN MORA”.
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
DECISÃO: Trata-se
de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão, que, emanada do E. Tribunal Superior Eleitoral, restou
consubstanciada em acórdão assim ementado:
“‘Habeas corpus’. Ação penal. Inscrição
fraudulenta de eleitor. Falsidade ideológica. Condutas típicas. Procedimento.
Código de Processo Penal. Aplicação subsidiária. Adoção. Necessidade. Código
Eleitoral. Norma específica. Ordem denegada.
1. O trancamento da ação penal na via do ‘habeas corpus’ somente é possível
quando, sem a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, evidenciar-se,
de plano, a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para
embasar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade,
hipóteses não verificadas ‘in casu’. Precedentes.
2. No processamento das infrações eleitorais devem
ser observadas as disposições específicas dos arts. 359 e seguintes
do Código Eleitoral, devendo ser aplicado o Código de Processo Penal
apenas subsidiariamente.
3. Não constitui constrangimento ilegal o
recebimento de denúncia que contém indícios suficientes de autoria e
materialidade, além da descrição clara de fatos que configuram, em tese,
os crimes descritos nos arts. 289 e 350 do Código Eleitoral.
4. Ordem denegada.”
(HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP, Rel. Min. MARCELO
RIBEIRO - grifei)
Busca-se, na presente impetração, a
concessão de medida cautelar destinada a suspender o
curso do Processo-crime nº 02/2009, ora em tramitação perante o
Juízo da 203ª Zona Eleitoral da comarca de Viradouro/SP.
Aduz, em síntese, a parte ora impetrante, neste
“writ”, a ocorrência de nulidade absoluta do
procedimento penal em questão, alegando-se que o magistrado de primeiro
grau teria desrespeitado o rito estabelecido nos artigos 396 e
396-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº
11.719/2008, eis que “as disposições dos artigos 395 a 398 do
Código de Processo Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de
primeiro grau, ainda que não regulados nesse Código, incluindo-se,
assim, os processos apuratórios de crimes eleitorais, ainda que o rito
procedimental seja regulado por lei especial” (grifei).
Presente tal contexto, passo a
examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede
processual.
Não se ignora que, na aplicação das normas que
compõem o ordenamento positivo, podem registrar-se situações de
conflito normativo, reveladoras da existência de antinomia em
sentido próprio, eminentemente solúvel, porque superável
mediante utilização, em cada caso ocorrente, de determinados fatores, tais como
o critério hierárquico (“lex superior derogat legi inferiori”),
o critério cronológico (“lex posterior derogat legi priori”)
e o critério da especialidade (“lex specialis
derogat legi generali”), que têm a virtude de viabilizar a
preservação da essencial coerência, integridade e unidade
sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
No caso ora em exame, mostra-se pertinente a
invocação do critério da especialidade, pois se acham em (aparente)
conflito regras legais, de caráter procedimental, inscritas
no Código de Processo Penal (“lex generalis”) e no Código
Eleitoral (“lex specialis”).
A utilização do critério da especialidade representaria,
no caso, a solução ortodoxa da antinomia de primeiro
grau registrada no contexto ora em exame.
Essa concepção ortodoxa, que faz incidir, em
situação de antinomia aparente, o critério da especialidade, tem
prevalecido, ordinariamente, no entendimento doutrinário, como
resulta da lição de eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, “Introdução
ao Estudo do Direito”, p. 164/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2ª ed.,
2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro Interpretada”, p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n.
7, 1994, Saraiva; ROBERTO CARLOS BATISTA, “Antinomias Jurídicas e Critérios
de Resolução”, “in” Revista de Doutrina e Jurisprudência-TJDFT, vol.
58/25-38, 32-34, 1998; RAFAEL MARINANGELO, “Critérios para Solução de
Antinomias do Ordenamento Jurídico”, “in” Revista do Instituto dos
Advogados de São Paulo, vol. 15/216-240, 232/233, 2005, RT, v.g.),
valendo referir, dentre eles, o magistério, sempre
lúcido e autorizado, de NORBERTO BOBBIO (“Teoria
do Ordenamento Jurídico”, p. 91/92 e 95/97, item n. 5, trad.
Cláudio de Cicco/Maria Celeste C. J. Santos, 1989, Polis/Editora UnB), para
quem, ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente)
incompatíveis, deve prevalecer, por efeito do
critério da especialidade, o diploma estatal “que subtrai,
de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma
regulamentação diferente (contrária ou contraditória)...” (grifei).
Ocorre, no entanto, que se invoca,
no caso, um outro critério, que não o da
especialidade, fundado em opção hermenêutica que se legitima
em razão de se mostrar mais compatível com os postulados que
informam o estatuto constitucional do direito de defesa, conferindo-lhe
substância, na medida em que a nova ordem ritual definida
nos arts. 396 e 396-A do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, revela-se
evidentemente mais favorável que a disciplina procedimental resultante
do próprio Código Eleitoral.
Sabemos que a reforma processual penal estabelecida
por legislação editada em 2008 revelou-se mais consentânea com
as novas exigências estabelecidas pelo moderno processo
penal de perfil democrático, cuja natureza põe em
perspectiva a essencialidade do direito à plenitude de defesa e
ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminável do
contraditório.
Bem por isso, a Lei nº 11.719/2008, ao
reformular a ordem ritual nos procedimentos penais, instituiu
fase preliminar caracterizada pela instauração de
contraditório prévio, apto a ensejar, ao acusado, a
possibilidade de argüir questões formais, de discutir o próprio fundo da
acusação penal e de alegar tudo o que possa interessar à
sua defesa, além de oferecer justificações, de produzir
documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar
testemunhas, sem prejuízo de outras medidas ou
providências que repute imprescindíveis.
Com tais inovações, o Estado observou tendência já
consagrada em legislação anterior, como a Lei nº 10.409/2002
(art. 38) e a Lei nº 11.343/2006 (art. 55), cujas prescrições viabilizaram
a prática de verdadeiro contraditório prévio no qual o acusado poderia
invocar todas as razões de defesa – tanto as de
natureza formal quanto as de caráter material.
Mostrou-se tão significativa essa fase
procedimental que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sucessivas
decisões, reconheceu que a inobservância desse “contraditório
prévio” constituía causa de nulidade processual absoluta
(HC 87.346/MS, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA - HC
90.226/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 98.382/SP, Rel.
Min. CELSO DE MELLO – RHC 86.680/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.),
como o evidenciam, dentre outros, os seguintes julgados:
“‘HABEAS CORPUS’ – DIREITO AO CONTRADITÓRIO
PRÉVIO (LEI Nº 10.409/2002, ART. 38) – REVOGAÇÃO
DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO – IRRELEVÂNCIA – EXIGÊNCIA MANTIDA
NA NOVÍSSIMA LEI DE TÓXICOS (LEI Nº 11.343/2006, ART.
55) – INOBSERVÂNCIA DESSA FASE RITUAL PELO JUÍZO PROCESSANTE
– NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – OFENSA AO
POSTULADO CONSTITUCIONAL DO ‘DUE PROCESS OS LAW’ – PEDIDO DEFERIDO.
- A inobservância do rito procedimental previsto
na (revogada) Lei nº 10.409/2002 configurava típica
hipótese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe ínsita a
própria idéia de prejuízo, eis que o não-cumprimento do que
determinava, então, o art. 38 do diploma legislativo em causa comprometia
o concreto exercício, pelo denunciado, da garantia constitucional
da plenitude de defesa. Precedentes.
- Subsistência, na novíssima Lei de
Tóxicos (Lei nº 11.343/2006, art. 55), dessa mesma
fase ritual de contraditório prévio, com iguais conseqüências
jurídicas, no plano das nulidades processuais, se
descumprida pelo magistrado processante.
- A exigência de fiel observância, por
parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente
quando instituídas em favor do acusado, representa,
no âmbito das persecuções penais, inestimável garantia de
liberdade, pois o processo penal configura
expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos
e garantias assegurados ao réu. Precedentes.”
(HC 93.581/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
“(...) II - Defesa - Entorpecentes
- Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar
prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstração de prejuízo:
prova impossível (HC 69.142, 1ª T., 11.2.92,
Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1ª T.,
19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05).
Não bastassem o recebimento da denúncia e a
superveniente condenação do paciente, não cabe reclamar, a título de
demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada
a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denúncia não teria sido
recebida.”
(HC 84.835/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira
Turma- grifei)
“‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO
DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. INOBSERVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE
PREJUÍZO PARA A DEFESA.
A inobservância do rito do art. 38 da Lei nº
10.409/2002, que assegura o contraditório prévio ao denunciado pelo
crime de tráfico de entorpecentes, resulta na nulidade do processo
penal, desde o recebimento da denúncia.
Habeas corpus conhecido e ordem concedida.”
(HC 94.027/SP, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM
BARBOSA - grifei)
Esta Suprema Corte, de outro lado, tendo
presentes as inovações produzidas pelos diplomas
legislativos que introduziram expressivas reformas em sede
processual penal (Lei 11.689/2008 – Lei nº
11.690/2008 - Lei nº 11.719/2008), veio a adequar, mediante
construção jurisprudencial, a própria Lei nº 8.038/90 (que já
previa fase de contraditório prévio) ao novo modelo ritual, fazendo
incidir, nos processos penais originários, a regra que,
fundada na Lei nº 11.719/2008 (CPP, art. 400), definiu
o interrogatório (qualificado como “depoimento pessoal”
pelo art. 359 do Código Eleitoral, na redação que lhe deu a Lei nº
10.732/2003) como o último ato da fase de instrução
probatória, por entender que se tratava de medida evidentemente
mais favorável ao réu:
“PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO
NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER
REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO
CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato
derradeiro da instrução penal.
II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve
prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo
Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei
8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o
interrogatório já se ultimou.
III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AP 528-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)
Tenho por relevante, bem por isso, esse
aspecto da causa ora em exame, uma vez que a previsão do
contraditório prévio a que se referem os artigos 396 e
396-A do CPP, mais do que simples exigência legal, traduz
indisponível garantia de índole jurídico- constitucional assegurada
aos denunciados, de tal modo que a observância desse
rito procedimental configura instrumento de clara limitação
ao poder persecutório do Estado, ainda mais se se considerar
que, nessa resposta prévia – que compõe fase
processual insuprimível (CPP, art. 396-A, § 2º)
-, torna-se lícita a formulação, nela, de todas as
razões, de fato ou de direito, inclusive
aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno
exercício da defesa pelo acusado, como assinala, com
absoluta correção, o magistério da doutrina (EUGÊNIO PACELLI
DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo
Penal e sua Jurisprudência”, p. 869/870, 2ª ed., 2011, Lumen Juris; PEDRO
HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p.
374/375, 4ª ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “Nova Reforma do
Código de Processo Penal”, p. 260/264, 2ª ed., 2009, Método, v.g.).
É sempre importante rememorar, presente o
contexto em análise, que a exigência de fiel observância
das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente
quando instituídas em favor do acusado, representa,
no âmbito das persecuções penais, uma inestimável garantia de
liberdade, pois não se pode desconhecer, considerada a própria
jurisprudência desta Suprema Corte, que o processo penal configura
expressivo instrumento constitucional de salvaguarda das
liberdades individuais do réu, contra quem não se presume
provada qualquer acusação penal:
“A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado
coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se
estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o
resguardo à intangibilidade do ‘jus libertatis’ titularizado pelo
réu.
A persecução penal rege-se, enquanto
atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados
pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas
ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser
concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da
liberdade do réu.
O processo penal condenatório não é um
instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes,
um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que
dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo
de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume
culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -,
o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e
que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão
acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta
ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o
direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide
do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo
Ministério Público.
A própria exigência de processo judicial representa
poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao
poder de coerção do Estado. A cláusula ‘nulla poena sine judicio’ exprime,
no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda
da liberdade individual.”
(RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Isso significa, portanto, que a
estrita observância da forma processual representa garantia
plena de liberdade e de respeito aos direitos e
prerrogativas que o ordenamento positivo confere a qualquer pessoa
sob persecução penal.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro
o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente,
em relação aos ora pacientes, até final julgamento
da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime
nº 02/2009, ora em tramitação perante o Juízo da 203ª Zona
Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime nº 02/2009), sustando-se,
inclusive, caso já proferida, a eficácia de eventual
sentença penal condenatória.
Comunique-se, com urgência, o teor da
presente decisão, com o encaminhamento da respectiva cópia, ao
eminente Senhor Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral (HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP)
e ao MM. Juiz da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime
nº 02/2009).
Publique-se.
Brasília, 28 de outubro de 2011.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
*decisão publicada no DJe de 7.11.2011.
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